投资并购中的控制问题 | 乾成研究

发布日期：2023-12-12 浏览次数：214

亢楠楠

乾成律师事务所合伙人

业务领域：公司与商业|投资并购|数据合规|创新业务

控制，是投资领域的一个基本问题，能够反映拥有的权力/权利，影响关联关系的认定，决定合并报表的范围，此外，一旦确定了谁是控制人，相关控制人也应当持续满足相关合规要求，并履行必要的相关监管义务。那么，如何判断是否构成控制呢？

总体原则

（一）会计准则

在会计实务中，会计准则对控制有着全面的界定。

根据现行有效的会计准则，是否构成控制取决于以下三要素，即对被投资者的权力、可变回报，以及能够行使权力影响可变回报。 ¹ 从这个定义来看，这里说的控制，即一个企业能够主导另一个企业的经营活动，并能够从另一个企业的经营活动中获得经济利益。会计准则更注重“实质重于形式”原则的应用，是根据交易或事项的经济实质来判断，而不仅仅考虑它的法律形式是什么。

（二）法律规定

目前，我国法律对此概念并不存在统一、明确的界定。涉及到这个问题的法条也更多集中在关于上市公司相关问题的规定中，不够系统、全面，在实际遇到问题的时候，很难依据这些法律规定做出统一判断。很多交易或事项，在涉及判断是否构成或丧失控制的时候，更多的时候，还要参考或听取注册会计师的意见。

会计准则和主要法律规定

（一）会计准则——实质重于形式

1、定义

现行有效的会计准则，对控制采用了概括+列举的方式规定了其内涵和外延。除了上述对控制的定义，会计准则还列举了以下几种构成控制的情形：

（1）表决权控制 —— 直接控制+间接控制：

投资方持有被投资方半数以上的表决权的；或

投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但通过与其他表决权持有人之间的协议能够控制半数以上表决权的。

（2）实质性控制：

投资方持有被投资方半数或以下的表决权，但综合考虑投资方持有的表决权相对于其他投资方持有的表决权份额的大小、其他投资方持有表决权的分散程度、潜在表决权、其他合同安排、以往的表决权行使情况等因素和条件后，判断投资方持有的表决权足以使其目前有能力主导被投资方相关活动的。

2、实质重于形式的进一步考量

某些情况下，可能难以判断是否构成控制的，还应考虑下列等因素，判断投资方能否单方面主导被投资方相关活动：

（1）投资方能否任命或批准被投资方的关键管理人员。

（2）投资方能否出于其自身利益决定或否决被投资方的重大交易。

（3）投资方能否掌控被投资方董事会等类似权力机构成员的任命程序，或者从其他表决权持有人手中获得代理权。

（4）投资方与被投资方的关键管理人员或董事会等类似权力机构中的多数成员是否存在关联方关系。

综上所述，会计准则判断是否构成控制，不局限于持股比例的要求，而是更多着眼于是否具备“表决权”和“主导被投资方的经营活动”等要素，并强调“实质重于形式”原则的应用，从经济实质的角度认定是否构成控制。

（二）主要法律规定

1、《公司法》——股权控制+表决权控制

《公司法》对上市公司和非上市公司的控制问题做了统一规定。同时，《公司法》没有对控制直接定义，而是分别定义了“控股股东”和“实际控制人”。 2

《公司法》分别从持股比例、以及持股比例享有的影响股东（大）会决议的表决权角度，对是否构成“控股股东”的情形加以界定；同时，《公司法》从投资关系、协议或者其他安排等实质控制角度，对是否构成“实际控制人”加以界定，具体如下：

（1） 控股股东 ——持股比例：

出资额或者持有股份的比例50%以上的股东；

（2） 控股股东 ——持股比例享有的影响股东（大）会决议的表决权：

出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东；

（3） 实际控制人——实质控制：

不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

通过对比来看，《公司法》是从是否直接持有被投资方股权（份）角度，将“控股股东”和“实际控制人”区分为不同的概念，即“控股股东”是直接持有被投资方股权（份），而“实际控制人”不直接持有被投资方股权（份）。同时，《公司法》通过“控股股东”和“实际控制人”将控制的情形区分为两类，即（1）持股形成控制；或（2）不持股而形成实质控制。

显然，《公司法》在认定是否构成控制时，是否持股以及持股比例是考察的第一要点。除了持股形成的控制，在确定不持股的情况下，是否构成实质控制时，《公司法》定义了“通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为”的情形，但是，没有这些情形进行分类列举，而缺少对其外延的界定。在实务过程中，容易存在模糊地带，还是需要参照其他法律法规或会计准则，对是否构成控制加以判断。

2、《上市公司收购管理办法》——股权控制+表决权控制

根据《上市公司收购管理办法》 3 ，证监会对“上市公司的控制权”进行了列举，基本分为如下两类：

（1）控股股东：

投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；

（2）表决权控制：

投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；

投资者通过表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；或

投资者通过表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；

可见，《上市公司收购管理办法》对“上市公司的控制权”的界定，并没有突破《公司法》条条框框。《上市公司收购管理办法》没有改变《公司法》对控制的基本论调，即决定控制的核心问题还是持股和表决权，其仅仅是在《公司法》的基础之上，对上市公司的“控股股东”问题做了进一步的阐释。同时，其缺乏《公司法》中对“实际控制人”问题的进一步表述，即没有对实质控制问题发表意见，而是把更多的认定空间留给证监会。

3、《证券期货法律适用意见第1号》——实质重于形式

除了《公司法》，对控制进行较为全面的定义，则是在证监会的《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（证监法律字【2007】15号，以下简称《证券期货法律适用意见第1号》）中 4 ，对上市公司的“实际控制人”的相关界定。

《证券期货法律适用意见第1号》将公司控制权界定为，基于直接或间接持股产生的，对股东大会的决议产生重大影响的或者能够实际支配公司行为的权力，我们将其对控制的概念拆分如下：

（1）表决权控制（含直接持股、间接持股）：

对股东大会的决议产生重大影响的权力；

（2）实质控制（含直接持股、间接持股）：

能够实际支配公司行为的权力；

由此可见，证监会在实践中扩大了《公司法》中“实际控制人”的内涵。在《公司法》中，“实际控制人”不直接持有被投资方股权（份），不是公司的股东；而在《证券期货法律适用意见第1号》中，无论是直接或间接持有股权，均可被界定为“实际控制人”。也就是说，根据《证券期货法律适用意见第1号》，将《公司法》中“控股股东”和“实际控制人”可以被界定为同一人。

此外，《证券期货法律适用意见第1号》对控制的定义和分类，更接近于会计准则，即不局限于持股比例的要求，而是更多着眼于“表决权”和“主导被投资方的经营活动”等角度认定是否构成控制。

因此，《证券期货法律适用意见第1号》要求，在“认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断”。

4、两个交易所的《股票上市规则》等上市规则文件——实质重于形式

上海证券交易所的《股票上市规则》 5 和深圳证券交易所《股票上市规则》 6 仍与《公司法》保持一致，将控制的类型区分为“控股股东”和“实际控制人”。

同时，在界定“上市公司控股子公司”这个概念时，沪深交易所的《股票上市规则》进一步澄清了控制的定义。上海证券交易所的《股票上市规则》明确，“指上市公司持有其50%以上的股份，或者能够决定其董事会半数以上成员的当选，或者通过协议或其他安排能够实际控制的公司”；而深圳证券交易所《股票上市规则》明确，“指上市公司能够控制或者实际控制的公司或者其他主体。此处控制，是指投资方拥有对被投资方的权力，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额”。

总结：如何适用法律规定？

（一）上 市公司

在实践中,很容易从上市公司的年报中了解到其控股股东是谁,但是,上市公司的实际控制人在某些情况下则很难辨别。

从本文第一部分的分析可以看出，在判断是否对上市公司构成控制时，可依据的法律规定还是比较多的，可以适用《证券期货法律适用意见第1号》、《股票上市规则》等上市规则文件。这些文件认定控制的角度和态度更接近会计准则，重实质轻形式。根据这些文件在判断是否构成控制时，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

此外，在个案识别中，财会口径也会根据会计准则衡量是否构成控制，可以从侧面佐证依据上述法律文件做出的判断。

（二）非上市公司

非上市公司没有太多的监管需求，没有像专门针对上市公司制定的上市规则文件，因此，在判断是否对非上市公司构成控制时，可以适用《公司法》中关于“控股股东”和“实际控制人”的相关规定。

另外，非上市公司的产权和表决权结构也较为简单，这给予非上市公司认定其最终控制人一定的便利。但是，如果非上市公司存在产权结构复杂、表决权分散、协议控制等较难辨认实际控制人的情形，也可以参照上市公司关于控制的规定，突破法律形式看经济实质，个案分析认定的实际控制人。

注释

1.《企业会计准则第33号——合并财务报表》（财会[2014]10号），第七条，财政部，2014年2月17日。

2. 《中华人民共和国公司法》，第二百一十六条，2018年10月26日。

3.《上市公司收购管理办法》（证监会令第166号），第八十四条，2020年3月20日。

4. 《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》(证监法律字[2007]15号)，第二条、第三条，2007年11月25日。

5. 《上海证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》，第十五条，2023年9月4日。

6. 《深圳证券交易所股票上市规则（2023年8月修订）》，第十五条，2023年9月4日。

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