超过法定退休年龄人员再就业的劳动关系认定 | 乾成研究

陈凤鑫   

乾成律师事务所 律师

业务领域：重大争议解决 | 公司法律事务

近年来，随着我国人口老龄化趋势提高，离退休人员及超过法定退休年龄人员的二次就业情形越来越普遍，因此日常生活中，对于超过法定退休年龄再就业人员与用人单位因劳动关系认定产生的争议也相对颇多。那么，超过法定退休年龄再就业的人员是否能与用工单位建立劳动关系以及发生工伤时能否认定工伤，本文将对该问题进行简要阐述。

我国法律并未对劳动者成立劳动关系的年龄上限作出特别规定，但对劳动者退休年龄却有明文规定。一般情形下，女职工退休年龄为50周岁，女干部为55周岁，男职工及干部退休年龄均为60周岁。具体规定如下：

职工在达到法定退休年龄后一般会办理退休手续领取退休养老保险金，但是也有很多人员已经达到了法定退休年龄但没有享受养老保险待遇或领取退休金，继续工作的前提下与用人单位发生的用工关系属于劳动关系还是劳务关系？这类问题在实践中争议颇大，但根据现有的裁判文书及审判指导文件，已经形成了普遍统一的认知。下文首先聊一下劳务关系和劳动关系的区别，然后将从三种情况对于退休再就业人员的劳动关系认定情况进行统一阐述。

（一）劳务关系和劳动关系的区别

根据我国现行立法现状，我国《民法典》和《劳动法》、《劳动合同法》分属于不同部门法，劳务关系属民法调整，劳动关系属劳动法调整。

劳动关系一般是指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系，劳动者和用人单位均应符合法律规定的主体资格，劳动者实际被纳入用人单位的生产组织体系之中并接受用人单位的管理监督，双方形成行政隶属关系。此外，劳动关系受国家意志的强制干预，劳动合同不仅需要劳动者与用人单位协商一致，国家对于劳动者的薪资待遇、社会保险福利、权利救济措施等方面均作了强制性规定，故劳动关系兼具国家意志与当事人意志的双重属性。

劳务关系一般指劳动者向用工单位或个人提供一次性的或特定劳动服务，用工方给付劳务报酬的一种有偿服务法律关系。劳务关系对于劳动者和用工方的主体资格没有特别限定，只要遵循民法关于民事主体权利能力、行为能力规定即可。相对于劳动关系而言，劳务关系中，用工方属于临时使用劳动者劳务，劳动者也只是完成一定劳务工作即可，无需加入用工方的组织体系内，双方不会形成特定的行政隶属或管理与被管理、监督的关系。

（二）已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员

在分析该问题前，首先需要说明一下，我国法律规定中的“养老保险待遇”是指城镇职工基本养老保险待遇，并非其他养老保险如新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险等。换句话说，劳动者没有参加城镇职工基本养老保险，而是参加了其他类型的养老保险，在领取了保险金后再就业能否一概认为与用人单位建立劳务关系，该问题值得考究。笔者认为，该种情况下不属于我国法律规定的已享受了养老保险待遇，劳动合同便自然终止的情形，即应视为劳动者没有享受“基本养老保险待遇”。那么劳动者在既没有享受基本养老保险待遇又达到了法定退休年龄，再次就业时，笔者认为应认定为劳动者与用人单位成立劳务关系（详见下文第（四）点分析）。

根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）第十三条“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳动待遇等权利和义务”的规定，离退休人员再就业时应与工作单位经协商一致以书面方式签署聘用合同，以便确定双方权利义务（当然也有不签合同的情况存在）。但聘用合同虽然符合劳动者与用人单位之间劳动关系的表象，但国家对于聘用合同一般不强制干预，所以再就业的离退休人员与现任工作单位之间的用工关系认定为劳务关系较为适宜。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款 “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，已经享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员再就业的，与用人单位形成的是劳务关系而非劳动关系。

该种情形下的用工关系比较明确，实践中一般没有较大争议。

（三）已经参加城镇职工基本养老保险但尚未符合享受养老保险待遇的人员

对于已经参加了城镇职工基本养老保险的人员未能享受基本养老保险待遇或是未能领取退休金的主要原因大多是社保缴费不满15年或是已满15年但没有办理退休手续。

社保缴费不满15年的，劳动者可以继续缴费满15年后办理退休手续进而领取养老金，或是选择不再续保将养老保险个人账户中的余额一次性取出。对于选择继续缴费的劳动者，继续在原用人单位工作，没有办理退休手续的，一般应视为双方劳动关系的存续；对于选择退保的劳动者，应视为劳动者与原用人单位的劳动关系终止，再就业时也不应认定该劳动者与新用人单位形成劳动关系。另外，对于已经满足退休条件，只是因个人没有办理退休手续而未能享受基本养老保险待遇的劳动者，因其已经满足了享受养老保险待遇的实质条件，所以该劳动者再就业时，与新用人单位也不应认定建立了劳动关系。

（四）已经达到法定退休年龄，但未参加过城镇职工基本养老保险的人员

根据我国《劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，劳动者在享受基本养老保险待遇后便不再与用人单位建立劳动关系，另外第（六）项赋予法律、行政法规另行规定劳动合同终止其他情形的权利。我国《劳动合同法实施条例》作为行政法规，在第二十一条中对于劳动合同终止的情形另行作了规定，即“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，根据该条规定，劳动者只要达到了法定退休年龄，劳动合同便视为终止，双方不再成立劳动关系，继续用工期间的用工行为所形成的法律关系为劳务合同关系，不以是否享受基本养老保险待遇或办理退休手续为前提要件。【参考案例：（2021）鲁民申27号】

根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（[2012]行他字第13号）“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”以及人力资源社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，该规定对于超过法定退休年龄再就业人员工作期间发生伤亡事故时工作单位是否承担工伤保险责任作了特殊规定,即劳动者在工作中受伤，虽然双方不是劳动关系，但劳动者仍可以向公司主张承担工伤保险责任，笔者认为也可以解释为主张工伤保险责任不以双方建立劳动关系为必要条件。【参考案例：（2022）辽02民终6348号】

综上，笔者认为，对于超过法定退休年龄再就业的人员与用人单位建立的用工关系应为劳务关系，而在工作期间发生人身伤亡事故，是否应当适用工伤保险责任时，笔者认为享受工伤保险待遇并非只有“劳动关系存在”这个唯一前提条件，双方虽然不成立劳动关系，但受伤的劳动者仍然可以依据最高院的答复及人力资源和社会保障部的上述规定向公司主张承担工伤保险责任。

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