新《公司法》专题（五)：董监高履职法律风险 | 乾成研究

新公司法对董监高的管理变化

1、对忠实、勤勉义务更加明确

同时，新《公司法》亦明确了监事不得从事的违反具体忠实义务的行为。

2、完善董监高的禁止性行为

 判断董监高是否履行忠实勤勉义务的标准

司法实践中，判断董监高是否履行忠实勤勉义务的标准应根据案件的具体情况，根据主客观相结合的标准，从以下几方面进行综合判断：首先，董监高是否履行了相关企业需关注的法律（狭义法律包括《公司法》、广义法律还包括《刑法》及相关修正案、《著作权法》、《数据安全法》、《个人信息保护法》等）、公司章程或劳动合同、保密协议、竞业禁止协议项下的各种义务和职责；其次，董监高人员是否以实现公司的最大利益为目的诚信善意地履行其职责；最后，董监高在履行职责的过程中是否尽到了一般性的注意义务，主观上是否存在重大过失。

【案例索引】 北京煜森股权投资有限公司与刘海梅等损害公司利益责任纠纷二审 （案由：损害公司利益责任纠纷）    案号（2020）京民终696号

本案的焦点之一是判断董事、高级管理人员是否违反忠实及勤勉义务，法院观点如下：

（一）董事、高级管理人员勤勉义务和忠实义务的范围

董事、高级管理人员的忠实义务要求董事、高级管理人员在管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益而努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。

董事、高级管理人员的勤勉义务要求行为人履行其职责时必须表现出一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意和技能，同时，在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守，尽到其所应具有的经营管理水平。因此，认定董事、高级管理人员是否违反勤勉义务应当以其职责范围来判断。

本案中，在判断李克纯（LIKECHUN）、刘海梅是否违反忠实、勤勉义务，应当审视其在职责范围内是否存在违反上述义务的行为，根据《公司法》规定：“董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。”故，李克纯（LIKECHUN）、刘海梅有义务如实向监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

（二）董事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务的主观要件审查

忠实、勤勉义务的判断包括主观和客观两个方面，在主观上应当要求高级管理人员存在重大过失。只要董事、公司高级管理人员尽到了适当的注意义务，按照公司的日常运作模式发挥了管理作用，根据公司决策认真执行，法院不宜对公司的内部行为过多干涉，只有结合案件的具体情况，根据主客观相结合的标准进行衡量，在属于重大过失、过错的情形下，才能直接认定董事、高级管理人员的行为构成违反忠实、勤勉义务。

本案根据现有证据，不足以证明李克纯（LIKECHUN）、刘海梅在案涉监事履行职责事项上存在重大过失或故意，再加上本案的其他两个争议焦点（煜森公司是否存在损失和公司损失与煜森公司所主张的董事、高级管理人员违反忠实义务及勤勉义务之间是否存在因果关系）均被论证不成立。因此二审法院维持了一审判决，驳回了煜森公司的上诉请求。

董监高履职违纪或涉刑后的应急处理建议

结合人力资源和司法实践，与公司进行关联交易、进行同业竞争、违反竞业禁止义务等都是董监高员工较为高频的违纪行为和失职行为，此类行为甚至达到入刑标准，涉嫌合同诈骗、挪用资金、侵占类犯罪，给公司带来严重的损失和后果。在董监高员工出现此类违纪、失职行为及涉嫌刑事犯罪行为时，有以下三点应急处理建议：

综上，深入理解新《公司法》对董监高忠实、勤勉义务的完善有助于公司对于此类员工严重违纪及严重失职行为的认定和处理，但仍然要根据公司的规章制度、行为恶性、造成后果的严重性，再结合董监高员工的人品、德行和能力、技能等方面进行综合认定，即“重大德、囿小过”。