传销犯罪的本质特征是诈骗还是非法经营？| 乾成研究

发布日期：2024-04-16 浏览次数：148

《刑法》第224条之一规定了“组织、领导传销活动罪”。《刑法》规定的组织、领导传销活动罪的本质特征，究竟是诈骗还是非法经营呢？笔者将从我国法律关于传销活动规定的演进过程探讨这个问题。

直销（传销）的由来

“直销”和“传销”在英文中是同一个单词“Direct Selling”。直销（Direct Selling）最早发源于20世纪40年代的美国。为了销售新型营养品，纽崔莱（Nutrilite）公司开创了让顾客自己分享、销售的无实体店铺直销模式。为了克服单一“招募/销售”模式下销售人员动力不足的问题，降低人力资源管理成本，诸多企业引入“多层次的团队计酬模式”（Multi-level Marketing），将招聘、培训和管理新人的负担转移给现有经销商，并设置经销商与新人之间团队协作分工和利益关联的机制。

经销商的酬金一部分来自自身销售的商品，一部分来自所发展团队的销售业绩提成。经由接受→投入→分享→销售的完整流程，加盟的各级经销商均有一定程度的自我消费。在多层级奖金机制刺激下，销售人员及对象迅速扩张，商品销量也如“原子核裂变”一样增加，一些经销商的酬金实现与日“倍增”。将参与销售人员及销售商品的数量在平面上排列铺展开，一般呈现出明显的金字塔形状。

正是由于销售人员的自我投入与消费，以及不断拉人给上线带来的累进提成利益，多层级利益关联机制容易为投机者所利用，在无商品或者商品虚化、“传”而“不销”情况下，就会变质为以源源不断按层级拉人头、收取入门费为方式的敛财计划。国际上将这种披着“团队计酬”外衣的诈骗行为称为“金字塔骗局”或“庞氏骗局”（Pyramid Scheme）。其诈骗性集中体现在以人和资金而非商品为“营销”基础，通过不断发展人员加入，将新招募人员的资金转移到传销组织高层人员手中，本质上是一种财产转移计划。金字塔骗局是要破灭的，原因在于下线数量不可能永无限制，资金链最终必然断裂（注1）。

传销活动进入中国

80年代末直销（传销）公司开始进入中国。1990年11月14日，雅芳（AVON）成为中国第一家正式以直销（传销）申请注册的公司。1992年开始，国外传销公司打着独资、合资旗号进入中国，国内一些企业也纷纷转入传销。到1993年，几乎所有省会城市、沿海大中城市都有传销活动，各种名目传销公司遍地开花。其中，台湾兴田企业股份有限公司用于传销的“爽安康有氧健康摇摆机”在大陆风靡一时，这种成本低廉却售价六七千的机器让很多普通工人、农民负债累累。

当时我国正处于社会主义市场经济发展的初级阶段，市场发育程度较低，有关管理法规不够完善，直销逐渐发展成为各种形式的传销活动。一些不法单位和个人打着“快速致富”的旗号，诱骗群众参与传销，利用虚假宣传、组成封闭人际网络，收取高额入门费等手段敛取钱财，还有一些人利用传销从事价格欺诈、推销假冒伪劣产品等违法犯罪活动，不仅干扰了正常的经济秩序，严重损害人民群众的利益，还严重影响了我国的社会稳定。

国家禁止传销活动

1998年4月，国务院发出了《关于禁止传销经营活动的通知》，第2条指出：自本通知发布之日起，禁止任何形式的传销经营活动。此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动，认真做好传销人员的善后处理工作，自行清理债权债务，转变为其他经营方式，至迟应于1998年10月31日前到工商行政管理机关办理变更登记或注销登记。逾期不办理的，由工商行政管理机关吊销其营业执照。对未经批准登记擅自从事传销经营活动的，要立即取缔，并依法严肃查处。该《通知》明确指出，传销经营不符合我国现阶段的国情，已造成严重危害，对传销经营活动必须坚决予以禁止。

鉴于我国在正式成为WTO成员时承诺三年内解除包含直销在内的“无固定地点销售”的市场准入限制，2005年8月国务院第101次常务会议通过《禁止传销条例》，以行政法规的形式进一步明确禁止传销活动，加大打击力度。同日，国务院还颁布了《直销管理条例》。根据直销管理条例，直销是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者(以下简称消费者)推销产品的经销方式。

《禁止传销条例》和《直销管理条例》，将“传销”与“直销”在行政立法上做了切割。《禁止传销条例》列举了“拉人头”“收取入门费”“团队计酬”三类违法传销样态，《直销管理条例》则将单层次计酬直销合法化并设置了较高的准入门槛。

什么是传销活动

《禁止传销条例》第2条的规定，传销是指：是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。

《禁止传销条例》第7条还采取列举方式规定，下列行为，属于传销行为：

（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的。（即：拉人头）

（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的。（即：收取入门费）

（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。（即：团队计酬）

传销活动按照“非法经营罪”处理时期

1998年4月，国务院发出了《关于禁止传销经营活动的通知》后，2000年8月13日，国家工商总局、公安部、人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》（国办发〔2000〕55号）。《意见》第2条规定：“工商行政管理机关对下列传销或变相传销行为，要采取有力措施，坚决予以取缔；对情节严重涉嫌犯罪的，要移送公安机关，按照司法程序对组织者依照《刑法》第225条的有关规定处理：(一)经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的；(二)参加者通过交纳入门费或以认购商品(含服务，下同)等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；(三)先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；(四)组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；(五)组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的；(六)其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从事变相传销活动的。”《意见》已经明确规定，对于上述6种非法传销行为应当根据《刑法》第225条的有关规定处理，而刑法第225条就是关于“非法经营罪”的规定。

此后，2001年3月29日最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》(现已失效)。《批复》指出：广东省高级人民法院：你院粤高法［2000］101号《关于情节严重的传销和变相传销的行为是否构成非法经营罪问题的请示》收悉。经研究，答复如下：对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

但是，非法经营罪是指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为，客观方面表现为犯罪主体实施了违法经营活动，但本质上仍然是一种提供商品或者服务的商业活动。而“拉人头”传销，欺骗他人发展人员或者缴纳一定的费用，才能取得入门资格，既没有商品，也不提供服务，不存在真实的交易标的，实际上也没有“经营活动”，难以适用非法经营罪进行打击，给办案带来困难。

《刑法修正案（七）草案》审议过程

如前所述，司法实践中对“具有经营内容”的传销行为（区别于以传销为名实施的诈骗犯罪）按照非法经营罪定罪处罚，解决了刑事司法的一时之需。但不是长久之计，司法实践要求对传销行为专门设立罪名。我国学者指出：仅仅以司法解释的形式对传销和变相传销的性质加以规定，将传销行为纳入非法经营罪的范畴，很难适应传销和变相传销的新特点，必须独设非法传销罪，明确设定非法传销的刑罚。

1、《刑法修正案（七）草案（第一稿）》

对于传销犯罪，《刑法修正案（七）》草案一次审议稿规定：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，追究刑事责任。传销行为依照法律、行政法规的规定确定”。对此，部分常委委员提出：组织传销行为作为犯罪，其构成要件应由法律规定，不宜规定按行政法规的规定确定。故，草案第一稿未能通过。

2、《刑法修正案（七）草案（第二稿）》

《刑法修正案(七)草案二次审议稿》，对于增设的组织传销犯罪明确了构成要件，修改内容如下：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者不断发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为属传销活动”。（注3）

组织、领导传销活动罪条文

《刑法》第二百二十四条之一“组织、领导传销活动罪”规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。该条文，是《刑法》中犯罪构成要件最为复杂的条款。下面我们逐一解析每个构成要件：

1、“以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”。这是传销组织诱骗成员取得传销资格常采用的一种引诱方式和必经的程序。实际上这些费用就是参加传销活动的入门费，只有交费才能取得发展下线的资格。本条所说“以推销商品、提供服务等经营活动为名”，一针见血地戳穿了传销组织者们在发展成员时，所谓推销商品、提供服务只是用来作为一个哄骗群众加入传销组织的道具，而收取费用才是他们真正目的的欺骗实质。

2、“按照一定顺序组成层级”。这是传销的组织结构特点。传销组织不论规模大小，在组织结构上都有一个共同的特点，就是呈底大尖小金字塔形结构。在传销组织中，一般以加入的顺序、发展人员的多少或者“业绩”的大小分成不同的层级。每一个人都有一定的级别，只有发展一定数量的下线以后才能升级。

3、“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”。这是传销组织计酬方式特点。传销组织按照发展人头的多少分成不同的等级，按照传销组织的要求行动并卓有成效地发展下线，就可以获得大量收入，否则就会被淘汰。参加者通过发展人员，再要求被发展者不断发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线发展的人数多少为依据计算和给付上线报酬，并按照五级三阶制等方式进行分红。很多传销组织都有自己的“打手”“执法队”。一旦传销参与人员来到传销公司，他们会对其全程、全方位地监控。对于中途反悔的传销人员，往往安排人员盯梢、监视，甚至非法拘禁、绑架、杀害。这些惩罚措施，成为保证传销组织生存的重要手段。

4、“骗取财物”。这是传销活动的最本质特征。传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财。为了让参与人员死心塌地进行传销，在采取温情攻势的同时，传销组织者都要通过上课对参与人员进行洗脑。为了蛊惑参与人员，传销组织通过单调的环境降低人的感觉敏锐性，通过封闭的环境避开外界信息，使参与人员丧失判断力，无法认清传销的欺诈本质，轻易接受传销理念；通过高强度、高频率的刺激加强记忆效果，制造狂热氛围，影响传销者的心理感受，使其逐渐进入一种痴迷状态，不能控制地沉湎于传销发财的梦幻之中。

5、“扰乱经济社会秩序”。传销活动有多重社会危害：一是瓦解社会伦理体系，破坏社会稳定基础。传销组织利用亲情友情，教唆参与者以“善意的谎言”将亲朋好友诱骗参与传销，骗局揭露后，直接导致人与人、人与社会之间的信任度严重下降。二是侵犯公私财产，破坏社会主义市场经济秩序和金融管理秩序。传销组织利用几何倍增原理发展人员，发展速度快，涉及人员多，骗取了大量资金。大部分被骗参与传销者被传销害得倾家荡产，血本无归。三是引发治安案件乃至刑事案件，侵犯公民人身权利，破坏社会治安秩序。在传销猖獗的地区，特别是经济不发达的地区或者城乡结合部，聚集了大量的传销人员，结伴出行、喊口号、唱歌，甚至打架斗殴、嫖娼等，影响了周围群众的生活，也对出租房屋、外来人口管理带来冲击。四是影响社会稳定。由于传销违法犯罪具有很强的传播性，极易复制，每一个被骗参与传销的人员都是从事传销违法犯罪的“潜在火种”，会促生一系列诈骗犯罪。（注4）

组织、领导传销活动罪的本质是骗取财物

最终，《刑法修正案（七）》没有对《刑法》第225条“非法经营罪”进行修改，而是对《刑法》第224条“合同诈骗罪”进行修改，将“组织、领导传销活动罪”条款设立在“合同诈骗罪”条款之后，即“第224条之一”。可见，立法者认为《刑法》所打击的“组织、领导传销活动罪”具有“诈骗”的性质。

《刑法修正案（七）》通过后，全国人大常委会法工委刑法室主任黄太云撰写《〈刑法修正案（七）〉解读》，分别刊载于《人民法院报》和《人民检察》，阐述：“骗取财物，这是传销活动的最本质特征，传销活动的一切最终目的，都是为了骗取钱财”。

综上，“传销”是一种具有多重危害的经济活动，不仅骗取钱财，还破坏市场经济秩序、侵害消费者权益、扰乱社会秩序、破坏亲情友情、影响社会稳定。国务院颁布施行的《禁止传销条例》规定了传销活动的行政责任，包括没收非法财物、没收违法所得、罚款等，构成犯罪的依法追究刑事责任。《刑法》第224条之一规定的“组织、领导传销活动罪”规定了传销犯罪的刑事责任。采用明叙罪状，详细描述了“传销犯罪”的犯罪构成特征（没有采用空白罪状，没有参照《禁止传销条例》描述的“传销活动”的违法特征）。可见，《刑法》第224条之一“组织、领导传销活动罪”的范围更窄，仅包括具有“庞氏骗局”特征的“传销活动”，故“组织、领导传销活动罪”具有诈骗的本质特征。对于其他的传销活动，例如采用“团队计酬”模式进行商品销售的传销活动，不具有诈骗的本质特征，不应构成《刑法》第224条之一的“组织、领导传销活动罪”，不应当追究刑事责任，但可以依据《禁止传销条例》进行行政处罚。

注释

1、《传销犯罪的司法限缩与立法完善》，作者：印波（北京师范大学教授），刊载于中国法学2020年第5期

2、组织、领导传销活动罪：性质与界限，陈兴良（北京大学博士生导师），刊载于政法论坛2016年3月第2期

3、《刑法修正案（七）》内容解读（二），黄太云（全国人大常委会法工委刑法室主任），刊载于人民法院报2009年4月15日第6版

4、《刑法修正案（七）》解读（专稿），黄太云，刊载于人民检察2009第6期

5、《刑法修正案（七）草案》分组审议，人民法院报记者杨宜中，刊载于人民法院报2008年12月26日第7版

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