受贿型犯罪“利用职务便利”的实质判断 | 乾成研究

发布日期：2024-04-30 浏览次数：183

近期，笔者办理了一起以非国家工作人员受贿罪移送审查起诉的案件，在该案侦查阶段，公安机关提出该案应当以非国家工作人员受贿罪定性的意见，辩护人经阅卷后，提出被告人不具有利用职务便利之行为，并以此切入进行无罪辩护。在立法、司法解释层面，对“利用职务上的便利”的解释只出现在受贿罪中，故笔者拟结合受贿罪涉及的司法解释及典型案例，厘清受贿罪和非国家工作人员受贿罪中“利用职务上的便利”这一关键构成要件之具体内涵和判断标准。

受贿罪和非国家工作人员受贿罪入罪标准的区别

我国刑法规定受贿罪包括斡旋受贿和利用影响力受贿两种入罪情形，而非国家工作人员受贿罪未将“斡旋”“利用影响力”收受贿赂的行为纳入入罪情形。受贿罪侵犯的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性，而非国家工作人员受贿罪侵犯的法益为公司正常的管理秩序以及公司员工职务行为的廉洁性。显然，受贿罪因涉及公权力的行使，立法打击范围更大。非国家工作人员受贿罪仅涉及私权问题，立法打击范围较小，故后者的“利用职务便利”应是行为人主管、承办某件事的职务便利。

罪名	受贿罪	非国家工作人员受贿罪
法律规定	《刑法》第三百八十五条：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。	《刑法》第一百六十三条：第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
	《刑法》第三百八十八条：国家工作人员利用本职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。（斡旋受贿）
	《刑法》第三百八十八条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（利用影响力受贿罪）

“利用职务上的便利”之具体内涵

行为人主管、承办某件事的职务便利可具象化为职权的影响力或职权派生出的便利，但其具体指向的影响对象为何，法律未明确规定。该现象系刑法具体条文的宾语缺失问题。故在界定受贿罪、非国家工作人员受贿罪中“职务便利”的具体内涵时，应立足刑法体系解释之立场，从“利用职务便利”在受贿犯罪与其他犯罪中的区分角度来理解。

我国刑法分则共13个罪名的罪状使用了“利用职务便利”“利用职务上的便利”等表述，分别分布于妨害对公司、企业的管理秩序罪，侵犯财产罪以及贪污贿赂罪等章节中。在以利用职务便利为构成要件的犯罪中，各主体、对象、行为方式以及法益均不同，“利用职务便利”“利用职务上的便利”在各罪名中的涵义亦不同。

如对于挪用型犯罪而言，“职务便利”系本人主管、控制、支配、占有单位资金的便利；如对于侵占型犯罪而言，“职务便利”系本人基于事先业务占有或职务控制、支配着单位财物的便利；而对于受贿型犯罪而言，“职务便利”系本人具有的对行贿方所欲谋取的“利益”具有职权或职权的派生便利，对“利益”形成影响力。故受贿犯罪中的“职务便利”，是指行为人的职权或职权的派生便利等对利益的影响力，对利益的控制、占有、支配，以及用于交换的条件或现实可能性。

我国现行的刑法条文、司法解释仅对受贿罪中如何理解利用职务便利作出了明确解释，缺乏非国家工作人员受贿罪的相关解释。

最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）（下称“《2003纪要》”）中解释了受贿罪中的“利用职务上的便利”：指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

周光权教授在《刑法各论》（第四版）非国家工作人员受贿罪这一章节中，将“利用职务上的便利”解释为“直接利用本人组织、监督、管理(主管、负责)某项工作的便利条件，即利用本人担任公司、企业中某种职务所享有的主管、分管、决定、处理以至经办某种事务的人、财、物决定权。”

因此，关于“利用职务便利”的具体内涵，受贿罪存在明确的司法解释，而非国家工作人员受贿罪尚停留在学者解释层面。《2003纪要》对受贿罪利用职务便利的解释包含斡旋受贿的内容，但其中“利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权”与周光权教授的理论解释基本一致，故可以作为非国家工作人员受贿罪中利用职务便利之解释。

利用职务便利和利用工作便利之区分

在案号为（2014）成刑初字第00348号的“四川交大扬华科技有限公司等高利转贷案”一案中，成都中院以吴茂松、刘波确系基于在工作过程中建立的人际关系而获知用款公司有借款需求以及王晖能够提供融资，但此为利用工作便利而获得的信息，而非利用主管、经手、管理金融业务等职权行为的职务便利，且吴茂松、刘波对王晖最终是否向二人介绍的用款公司放款并无职务上的决定权或影响力为由，认定吴茂松、刘波的行为不构成受贿行为。而在案号为（2019）浙01刑终396号“刘冬冬、孙兵杰、何林溪非国家工作人员受贿罪”一案中，杭州中院认为蒋丽蒙负责招商引资工作，将其掌握的辖区内土地转让、企业准入、园区规划建设等方面的政策与资讯信息用于“交易”，符合利用职务便利获取的信息，收受贿赂构成犯罪。

导致上述两案定性不同的关键在于行为人是通过利用工作便利还是职务便利获取相关信息。所谓利用工作便利，指利用从事某种工作的时机、对工作环境的熟悉、在工作过程中建立的人际关系、在工作单位偶然获得的某种信息等。与职务便利不同，工作便利与职务（利用职权、利用职务或地位形成的制约力）无关，其形成在工作时人与人所产生的关系中。若把利用工作便利解释为受贿罪的构成要件，会导致职务便利与工作便利混同，进而从根本上背离受贿罪“权钱交易”之本质，混淆罪与非罪之界限，势必造成司法实践中打击面扩大之现象。

综上，从受贿罪和非国家工作人员受贿罪入罪标准对比以及受贿罪关于利用职务便利之解释分析，可以得出非国家工作人员受贿罪中“利用职务便利”应解释为利用职务上主管、负责或者承办某项事务的职权。同时，实践中还应判断行为属于利用工作便利还是利用职务便利，进而从根本上判断行为是否符合“权钱交易”的本质。