笔者此前代理的一起私募股权对赌纠纷的胜诉案件中，涉及较多实务中常见的法律争议问题，近期拟结合在处理该案时的思路对该等系列问题进行梳理分析，希望和大家作进一步交流探讨。
继《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（一）》讨论了投资人能否同时主张股权回购款和业绩补偿款之后，本文为该系列文章的第二篇，涉及到的争议问题为：如何向标的公司主张股权回购款和业绩补偿款？
【问题由来】
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第5条明确，“投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。”
“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于‘股东不得抽逃出资’和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方时，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。”
司法实践中，如果标的公司不满足上述情形的，法院通常会据此直接驳回要求标的公司履行股权回购和业绩补偿的诉讼请求。
争议问题：如何向标的公司主张股权回购款和业绩补偿款？
【实务争议】
1.以标的公司已逾多年仍未启动减资程序等为由直接判决标的公司履行股权回购义务的案例：
（2019）苏民再62号案件（2019.4.3）中，投资人与标的公司签订对赌协议，约定特定情形下投资人有权要求标的公司回购其所持股权，并约定了标的公司迟延支付股权回购款的罚息。回购情形触发后，投资人起诉要求标的公司回购股权并支付罚息，一审、二审均驳回其诉讼请求，但江苏高院在标的公司未履行减资程序的情况下再审直接改判标的公司支付股权回购款及对应的罚息。
江苏高院认为，“根据公司法关于股份有限公司股份回购所涉召开董事会、股东大会、通知公司债权人及办理回购股份的注销事宜、办理工商登记变更等事项的规定，扬锻公司确需一定的期限完成法定程序，以确保该公司在履行义务过程中不发生违反法律规定进而损害公司股东及其他债权人利益的事项发生。但案涉对赌协议约定的股份回购条款已于2014年12月31日激活，扬锻公司及潘云虎等有充分时间按约完成与股份回购有关的作出股东会决议、制定回购方案、完成工商登记变更等事项，但时逾数年仍未履行。基于扬锻公司的违约情形，本院确定上述款项支付时间为判决生效后十日内。扬锻公司还应依《公司法》的规定履行完成工商登记变更等相应法定程序。”
虽然该案的再审判决系在《九民纪要》发布前作出，而在《九民纪要》发布后，该案的裁判观点或再难以直接援引说理，但其论证的逻辑仍具有参考性，特别是在标的公司拒不配合办理减资程序时向其主张违约责任具有实证意义。（标的公司因不满足情形而暂无法履行股权回购和/或业绩补偿时的违约责任问题将在下一篇中展开讨论）
2.以标的公司对股权回购承担连带责任为由直接判决标的公司支付股权回购款的案例：
最高院在（2020）最高法民申6603号案件（2020.12.30）中认为，“巨什公司在业绩承诺其内净利润低于一定标准时，兴博九鼎中心、前海厚润中心有权要求毕京洲等方回购巨什公司股权，同时约定巨什公司对协议约定的相关责任义务承担连带责任。由上，本院认为案涉增资协议及其补充协议的执行为投资人与目标公司股东进行业绩对赌，目标公司对股东的付款义务提供连带责任保证，即本案巨什公司实质上为毕京洲的付款义务提供担保。本案增资补充协议签订时，巨什公司股东毕京洲和新什中心均签署了该协议，故该协议关于巨什公司承担连带保证责任的约定属于经过全体股东一致同意的决定，符合法律规定及公司章程约定，合法有效。因此，原审认定巨什公司应当就毕京洲的股权回购款向兴博九鼎中心承担连带责任并无不当。”（该案中协议仅约定连带责任，最高院在说理分析时认为实质为连带责任保证有待商榷，但非本文讨论重点，故不作展开）
3.以标的公司承担连带责任系变相要求标的公司回购股权为由判决因没有履行减资程序而未支持标的公司支付股权回购款的案例：
(2021)沪01民终4326号案件（2021.7.6）中，上海一中院与一审法院持相同裁判观点，“一审法院认为，债务加入的法律后果是股东与目标公司对回购义务承担连带责任，其结果上与要求沃特奇公司支付回购款并无差别，系变相要求目标公司回购股权，而根据公司法的相关规定，公司回购股东的股权，应当经过减资等法定程序，现泰山天创投资并未提交证据证明目标公司已完成减资程序，泰山天创投资要求沃特奇公司承担连带责任的诉请，一审法院不予支持”。
结合上述第2、3类情形可知，在协议中约定了标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任的情形下，司法实践中对于是否还需履行减资程序、进而是否直接支持标的公司支付股权回购款和/或业绩补偿款的诉讼请求存在不同的裁判观点。
4.以标的公司对股权回购承担连带责任保证为由直接判决标的公司支付股权回购款的案例：
最高院在（2018）最高法民申5504号案件（2018.12.29）中认为，“案涉《补充协议》中约定华安公司为井力敏、南秀茹的回购义务承担担保责任，并载明二人持有华安公司100%的股权，…华安公司虽未就为股东提供担保事宜形成股东会决议，但井力敏、南秀茹系公司全部股东及实际控制人，二人的决定即为全体股东决议。因此，华安公司为井力敏、南秀茹提供担保并最终承担保证责任，不违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。以岭公司的增资款并未交付给井力敏、南秀茹二股东，而是全部进入华安公司账户，成为公司资产，华安公司因此获益，之后因井力敏、南秀茹不能如约履行回购的合同义务，二审判决由华安公司承担保证责任，并不损害公司、其他股东、公司债权人的利益，不违反《中华人民共和国公司法》第二十条及其他法律规定。”
5.以标的公司对股东之间的股权转让提供连带责任保证的约定无效为由未支持要求标的公司对股权转让款承担保证责任的案例：
笔者暂未检索到对赌纠纷中法院认为标的公司对股权回购承担连带责任保证的约定无效的案例，但有最高院案例认为，标的公司为股东之间的股权转让提供的连带责任保证无效的案例，此与对赌纠纷中标的公司对股东回购义务承担连带责任保证或有一定的共通之处，可资参考。
最高院在(2018)最高法民终111号案件中认为，“今朝公司作为《股权转让合同》的目标公司，其所担保的付款义务为今朝公司的新股东向原股东支付股权转让款的责任，在受让人不能按期支付股权转让款的情况下，今朝公司作为担保人承担代为支付的义务，该义务的履行将导致今朝公司原股东从公司退出后的出资款由公司支付的法律后果，这违反了我国公司法中禁止股东从公司抽逃出资的规定。因此，《股权转让合同》中约定由今朝公司承担担保吕东升、靖勇的支付股权转让款的义务为无效条款，今朝公司不承担对涉案股权转让款的担保责任。”
结合上述第4、5类情形可知，在协议中约定了标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任保证的情形下，司法实践中对于该担保是否有效、进而是否直接支持标的公司支付股权回购款和/或业绩补偿款的诉讼请求也可能会有不同的裁判观点。
【应对建议】
在协议中约定标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任的情况下，笔者倾向于认为：
根据《民法典》第178条的规定，债权人有权请求部分或者全部连带债务人承担责任，且连带债务人需根据责任大小或平均承担责任。因此，标的公司作为连带债务人履行了股权回购和/或业绩补偿义务后并不必然能够实现全额追偿，存在股东借此抽逃/抽回出资的可能，故不难理解实践中会有法院认为标的公司承担连带责任仍会违反《公司法》的相关规定。
但若是协议中约定标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任保证的情况下，笔者倾向于认为：
根据《民法典》第688、700条的规定，债务人不履行到期债务或发生约定的情形时，债权人既可以请求债务人履行债务，也可以请求连带责任保证人承担保证责任，且连带责任保证人承担责任后有权就实际承担的责任向债务人全额追偿。因此，标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担连带责任保证的情况下，基于担保的从属性，标的公司最终是否承担保证责任具有或然性，且即便承担，也可向债务人全额追偿（当然，如果标的公司主动放弃追偿或是被操纵放弃追偿，那就是另外的法律问题了），并不会导致股东借此抽逃/抽回出资的情形。此在司法实践层面也有相应的案例支持，如（2016）最高法民申2970号等。故笔者倾向于认为，上述(2018)最高法民终111号案例中最高院以标的公司为股东之间股权转让提供担保将导致抽逃出资为由，认定标的公司提供的该担保无效的裁判观点有待商榷。
基于上述分析，囿于《九民纪要》确立的裁判观点，在当前可能难以直接向标的公司主张股权回购和/或业绩补偿的情况下，尽管在协议中约定标的公司对股权回购和/或业绩补偿承担“连带责任”或“连带责任保证”在司法实践层面可能都存在一定争议，但更倾向于建议投资人在对赌协议中约定标的公司对股权回购和业绩补偿承担连带责任保证，且要确保标的公司的连带责任保证符合法律和章程的规定等。
就我们代理的案件而言，标的公司也是在回购情形触发后长时间没有启动减资程序，此与上述第1类情形一致；《增资协议书》同样约定了标的公司对创始股东的股权回购和业绩补偿承担连带责任，且该《增资协议书》亦经全体股东签署，此与上述第2类情形一致。
因此，我们在代理过程中也分别从这两个层面进行了着重强调，但考虑到《增资协议书》中约定“连带责任”在实务层面的争议可能更大，我们并未特别区分约定“连带责任”及“连带责任保证”这两类参考案例，而是把这两类予以合并，一是为了向法院呈现司法实践中支持性的裁判案例有很多，二是为了尽可能淡化《增资协议书》中约定“连带责任”的潜在争议。
遗憾的是生效判决最终并未支持该项主张，也没有对我们提出的该等主张予以回应，仍是按照《九民纪要》的裁判观点驳回了要求标的公司支付股权回购款和业绩补偿款的诉讼请求（但支持了标的公司迟延支付股权回购款的违约责任，该问题将在下一篇中具体讨论）。目前该案件正处于再审程序中。
乔同超
乾成律师事务所 律师
民商事争议解决 重大争议解决业务部
个人简介
乔同超律师，西南政法大学法学学士，北京大学法律硕士。执业领域为民商事争议解决，尤其擅长处理金融资管、公司商事等领域的诉讼与仲裁。近年来曾有效处理数十起金融资管纠纷，涉及十几只基金/资管产品，拥有代理管理人、托管人和投资人等不同主体的实务经验，熟知“募投管退”全链条中可能涉及的争议问题；曾代理大量争议金额巨大的疑难复杂商事案件，能够提出创新性的争议解决方案，最大程度上维护当事人的合法权益，并赢得多起具有典型意义的首例案例；曾代理十余起上市公司及其控股子公司的违规担保案件，成功帮助客户挽回数亿元损失，客户在上市公司公告中对代理工作予以特别致谢。在加入乾成之前，曾在国内某知名律师事务所工作。
业务领域
民商事争议解决｜合同纠纷｜金融资管纠纷｜公司商事纠纷
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