乾成研究 | 对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（四）

笔者此前代理的一起私募股权对赌纠纷的胜诉案件中，涉及较多实务中常见的法律争议问题，近期拟结合在处理该案时的思路对该等系列问题进行梳理分析，希望和大家作进一步交流探讨。

继《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（一）》讨论了投资人能否同时主张股权回购款和业绩补偿款、《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（二）》讨论了如何向标的公司主张股权回购款和业绩补偿款、《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（三）》讨论了标的公司暂不履行股权回购和业绩补偿时的违约责任，本文为该系列文章的第四篇，涉及到的争议问题为：在行使对赌回购权时有哪些常见的法律争议？

最高院在“法答网精选答问（第九批）”关于“问题2‘对赌协议’中股权回购权性质及其行权期限如何认定”的答疑意见（下称“《答疑》”）中认为：

 “因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。…如果当事人双方约定了投资方请求对方回购的期间，…从尊重当事人自由意志的角度考虑，应当对该约定予以认可。…如果当事人双方没有约定投资方请求对方回购的期间，那么应在合理期间内行使权利，为稳定公司经营的商业预期，审判工作中对合理期间的认定以不超过6个月为宜。”

上述意见再次引发了实务界关于对赌回购权的性质及其行权期限的讨论。

争议问题：在行使对赌回购权时有哪常见的法律争议？

（一）对赌回购权的性质及行权期限

关于对赌回购权的性质及其行权期限，司法实践中对其系请求权还是形成权的裁判观点不一，由此进一步影响了对其行权期限的认定。对此，已有很多文章予以梳理并进行了分析，此处不赘。笔者倾向于认为，在现行法律的框架体系内，基于最高院以往的相关解释意见，并结合现实需求，宜将对赌回购权作为请求权看待。

最高院在《答疑》中认为，“就股权估值调整协议中投资方有权请求大股东或实际控制人回购股权的约定，根据民法典第一百四十二条第一款确立的合同解释规则，对该约定除按照协议所使用的词句理解外，还要结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则来理解。”

回归到最高院在《九民纪要理解与适用》中确立的审理思路，“人民法院在审理‘对赌协议’纠纷案件时，不仅应适用合同法的相关规定，还应适用公司法的相关规定，既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司股东、公司债权人、公司之间的利益。”

也即在最高院看来，对赌协议的本质是在贯彻资本维持和保护债权人合法权益原则的同时，一定程度上有利于缓解企业融资难的问题，促进实体企业的长远发展。

再来看下与对赌回购权最相类似的异议股东的回购请求权，最高院在《〈中华人民共和国公司法〉理解与适用》第89条指出，“有观点建议将异议股东股份回购请求权的条件确定为‘公司连续三年不向股东分配利润，而该公司三年连续盈利，并且符合《公司法》规定的分配利润条件的’。但为预防股东频繁退股对公司生存与发展造成风险，立法者最终将‘三年’改为‘五年’。”

而最高院也在《答疑》中明确，“因投资方行使此种权利有自主选择的空间，以合理期限加以限定，较为符合当事人的商业预期。”同时也有利于“稳定公司经营的商业预期”。

由此不难看出，最高院的观点很大程度上是一以贯之的，即无论是法律条文的立法目的还是司法实践的裁判逻辑，无一均应秉持利于企业稳定经营和长远发展的原则。

如此一来，似乎将对赌回购权作为形成权看待，以合理期限加以限定，更有助于实现上述目的。但是，现实情况真的是这样吗？

尽管很多时候，回购触发的时间点往往都是公司经营发展出现问题、公司和/或大股东等比较困难的阶段，但是回购情形的触发并不必然导致公司变得“一文不值”。如果将对赌回购权认定为形成权，投资人因较难在合理期限（通常都较短）内对公司未来的发展潜力作出判断，势必会抱着及时保本止损的心态纷纷行使对赌回购权。这一方面对此时的公司和/或大股东等来说无疑是雪上加霜，另一方面，基于公司和/或大股东等当下的困境，投资人的股权通常也较难被回购。因此，将对赌回购权认定为形成权，在现实层面未必能很好的解决问题。

相反，如果将对赌回购权作为请求权看待，刨除合理期限的限制，让投资人能适时行使对赌回购权，不仅相当于让投资人给予了公司和/或大股东等“东山再起”的机会，使投资人自主决定是否与公司和/或大股东等共克时艰，而且从长远上来看也更有助于保障投资人合同权益的实现。因此，将对赌回购权作为请求权看待，可能相比将其认定为形成权更能实现公司稳定经营和长远发展的目的。

对此可能会有的顾虑是，如果没有合理期限的限定，允许投资人“随时”可以行使对赌回购权，是否会对公司和/或大股东等不公平，甚至可能还会滋生“投机主义”？笔者倾向于认为不会，原因如下：

第一，一旦触发回购情形，至少说明公司和/或大股东并未按照双方的理想预期（如成功上市、不存在违约等）履行合同义务，也即公司和/或大股东等在合同履行中出现问题，此时投资人作为“受害人”理应受到倾斜保护。且如上所述，允许投资人不受合理期限限制适时行使对赌回购权的另一面，也是投资人给予公司“东山再起”的机会，如果公司和/或大股东等连这个“邀约”都不愿或不敢“承诺”的话，是否更说明公司和/或大股东等都已经做好“破罐子破摔”的准备？如此一来允许投资人随时行权回购应该也很难说对公司和/或大股东等不公平了。

第二，作为理性的商事主体，投资人也会本能地趋利避害：通常而言，只有在对公司和/或大股东等彻底失去信心、对其未来不抱有任何希望的情况下，才会想通过行权回购以尽可能地降低损失；但凡投资人能够看到公司和/或大股东等仍有任何的发展潜力，本着获取更大投资回报的趋利心态，也不大可能会“滥用”对赌回购权。

第三，如果双方没有约定对赌回购权的行权期限，根据《民法典》第511条“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时请求履行，但是应当给对方必要的准备时间”的规定，对赌双方任何一方在给予对方必要准备时间的前提下，都可以随时履行/随时请求履行，也不会造成投资人“一家独大”的局面。

上述讨论的主要是对赌双方没有约定股权回购期限的情形，对于当事人约定了回购期限的情形，要如何理解呢？

笔者倾向于认为，如果双方约定了对赌回购权的行权期限，基于当事人的自由意志，应当充分尊重当事人的意思自治。从法律效果上来说，相当于双方通过约定给对赌回购权这一请求权设置了除斥期间，一方面《民法典》第199条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定”为当事人约定除斥期间提供了法律依据，另一方面，司法实践中也有保证请求权适用保证期间这一除斥期间等的实例。

值得一提的是，由于《民法典》第199条及相关法律并未对当事人约定的除斥期间长短作出特别限制，理论上当事人完全可以将对赌回购权的行权期限约定为无限期。而尽管最高院在《答疑》中认为如果当事人约定回购期限的，应当予以尊重，以及如果当事人没有约定回购期限的，“审判工作中对合理期限的认定以不超过6个月为宜”，但是最高院并未明确如果当事人约定了无限期的行权期限，这种情况下应当尊重意思自治还是受到6个月合理期限的限制呢？且如上文所述，根据《民法典》第511条的规定，如果履行期限约定不明的，在给予对方必要准备时间的前提下，任何一方都可以随时履行/请求履行，如此最高院所谓的6个月的合理期限又是依据什么得来的呢？

显然在《民法典》第199条允许当事人约定除斥期间的既有规则下，将对赌回购权认定为受合理期限限制的形成权也较难实现最高院在《答疑》中的逻辑自洽。

讨论完对赌回购权的请求权性质，其自然也应适用诉讼时效制度。而根据《民法典》第188条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，诉讼时效应自回购义务人履行期限届满之日或回购义务人拒绝履行回购义务之日开始起算诉讼时效。

（二）关于回购触发情形和回购义务人是否需有股东身份

在我们代理的案件中，回购义务人曾提出《增资协议书》中约定的回购情形需同时满足方能触发对赌回购权，以及某创始股东早已退出标的公司，不应再承担股权回购义务等抗辩。

就回购情形是否需要同时满足的问题，安徽高院在（2021）皖民众1525号案件中认为，“各方对案涉《投资协议》5.7（1）条款a、b、c、d、e五种情形是同时成就赎回权成立、还是只要符合五种情形之一即可行使赎回权并未作出明确约定。从上述五个条件的内容及特征来看，五个条件都是分别独立的，并不必然得出各个条件之间的关联性；因此上述五个条件约定应为当事人就赎回权成立的五个任意性条件，即只要满足其中任一条件，赎回权成立。”

就回购义务人是否需有股东身份的问题，杭州中院在（2019）浙01民终10260号案件中认为，“本案中，郭建主张其已非雷龙公司的实际控制人，故不应当承担股权回购义务。但根据案涉书面协议的约定，当事人在合同中一再明确了回购义务人为于任远、郭建，并未约定任何关于协议条款仅约束回购义务发生时的实际控制人的合同条款。…现案涉协议约定的回购条件已经成就，而未有证据表明科发创投已明确豁免郭建的回购义务，科发创投有权要求于任远、郭建依约履行其回购义务。”

（三）关于迟延支付股权回购款的滞纳金

在我们代理的案件中，《增资协议书》中明确约定回购义务人需按投资人成本加上按年利率10%（单利）的利息回购投资人持有的标的公司股权，同时约定了迟延支付股权回购款的滞纳金。我们代表投资人起诉时，主张迟延支付股权回购款的滞纳金应以投资人成本+10%利息为计算基数，但两审法院均以年利率10%的利息已足以覆盖投资人资金占用损失，投资人主张的回购利息、滞纳金等是重复计算为由未予支持（具体将在下一篇中展开讨论）。

就迟延支付股权回购款的滞纳金问题，北京三中院在（2020）京03民终7314号案件中认为，“《增资协议补充协议》约定，若一方未按照协议的约定向其他方支付相应款项，则每逾期一天，违约方应向守约方支付相当于其未支付金额总额千分之一的违约金，故一审法院将未支付的回购款即投资本金及投资溢价作为违约金计算基数并无不当，本院予以支持”。北京高院亦驳回了违约方的再审申请。

就对赌回购权的性质及行权期限，当前无论是从立法层面还是司法实践层面，并无明确统一的观点。尽管最高院已在《答疑》中作出了回复，但也没有从正面就对赌回购权的性质作出回应，且如上文所述，最高院在该《答疑》中的观点也仍值得讨论。但是，该《答疑》毕竟是最高院有关对赌回购权性质及行权期限的最新表态，从保守的角度而言，如果对赌双方没有约定行权期间的，笔者还是建议投资人在6个月内及时主张权利。但若由于某些原因错过了6个月的期限，上述论证分析或可作为主张权利的论点之一。

另外，就回购义务人可能提出的上述抗辩，结合我们代理过程中的案例检索情况，一方面，我们倾向于认为回购义务人的该等抗辩被法院认可的风险相对可控，且生效判决最终也没有支持对方的相关抗辩（滞纳金的问题具体将在下一篇中展开讨论），另一方面，此也反映了相关约定是实务中常会引起争议的问题，故在拟定对赌条款时也要力争明确具体，避免节外生枝。