乾成研究 | 对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（五）

笔者此前代理的一起私募股权对赌纠纷的胜诉案件中，涉及较多实务中常见的法律争议问题，近期拟结合在处理该案时的思路对该等系列问题进行梳理分析，希望和大家作进一步交流探讨。

继《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（一）》讨论了投资人能否同时主张股权回购款和业绩补偿款、《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（二）》讨论了如何向标的公司主张股权回购款和业绩补偿款、《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（三）》讨论了标的公司暂不履行股权回购和业绩补偿时的违约责任、《对赌纠纷中常见法律争议问题的实务分享（四）》中讨论了行使对赌回购权中常见的法律争议，本文为该系列文章的第五篇，同时也是最后一篇，主要涉及对赌纠纷中一些其他常见的争议问题。

争议问题：对赌纠纷中一些其他常见的争议问题

（一）关于股权回购利息、滞纳金、资金占用损失

上一篇中讨论了股权回购款的滞纳金问题，主流裁判观点均认为应以回购价款（投资本金+利息）作为迟延支付股权回购款滞纳金的计算基数，但在我们代理的案件中法院并没有支持，法院认为以投资本金为基数，按照年利率10%的标准计算的利息（此本身应作为合同约定回购价款的一部分）已足以覆盖投资人资金被占用的损失，最终仅判决支持了投资本金+利息，以投资人主张的滞纳金等系重复计算为由不予支持。

反观司法实践中，法院在逾期回购股权的违约金问题上通常都有较大自由裁量的空间，具体如：

1.参照民间借贷司法解释规定的4倍LPR标准

北京高院在(2022)京民终522号案件中认为，“星光世纪公司要求的违约金以3580万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍的标准（注：合同约定违约金为日千分之一），从2021年6月1日计算至实际给付之日止，该主张未违反双方合同约定及法律规定，亦未超出合理限额。一审法院予以支持亦无不当”。

2.根据违约金规则及其惩罚性特征进行调整

北京高院在(2022)京民终408号案件中认为，“民法典第五百八十五条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。一审法院酌定，将案涉违约金调整为以居然之家公司实际付款金额149968000元为基数，按照同期中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）标准的4倍计算，并无不当”。

北京高院在（2021）京民终1010号案件中认为，“《投资合同》及其变更协议约定，在投资期限内国开基金公司有权获得1.2%/年的投资收益；在发生逾期回购的违约情况下，投资收益率按照中国人民银行公布的同期限档次人民币贷款基准利率×150%计算，国开基金公司并有权要求违约方…按照每日万分之五的违约金率支付违约金…对此本院认为，上述约定中的1.2%/年投资收益为国开基金公司在投资期限内的预期利益，而以人行同期人民币贷款基准利率×150%计算逾期回购收益率以及以投资总额余额及未得投资收益之和为基数计收日万分之五违约金的约定，属于违约金性质的约定，构成对违约行为的双重惩罚”。法院最终仅支持按照合同约定的日万分之五的标准主张逾期回购的违约金。

3.认为不应参照民间借贷司法解释规定调整

最高院在认为，“本案为股权投资纠纷，并非民间借贷纠纷，股权投资收益与民间借贷的利息等收益存在本质差别。案涉双方均系成熟、专业的商事交易主体，对交易模式、风险及其法律后果应有明确认知。双方所签《股权转让合同》合法有效，其中第5条第1款、第2款对于违约责任有明确约定…对于该项自愿达成且合法有效之约定，双方应当遵守。虽然本案投资溢价率与违约金标准合计为年利率28.25%，相对于目前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利率保护上限24%稍高，但考虑本案并非民间借贷纠纷，一审法院未按此进行调整，并不属于适用法律错误的情形，本院对此予以维持”。

据此，就对赌纠纷中常常涉及到的股权回购利息、违约金和资金占用损失问题，笔者倾向于认为：如果对赌双方约定的股权回购利息不存在无效事由，司法裁判机关应予尊重；如果双方还进一步约定了逾期回购的违约金，此时才应适用相关规定对违约金进行调整，不应将股权回购利息和违约金一并看待，使得股权回购利息也变相适用了违约金的规定，明显违背当事人的意思自治；如果双方并未就此作出任何约定，则投资人可以主张逾期支付股权回购款的资金占用损失。

（二）关于连带责任保证

对赌协议项下，常见的还有诸如标的公司股东对标的公司的义务承担连带责任保证的约定等。在我们代理的案件中，标的公司股东以标的公司在《增资合同书》项下的现金补偿和股权回购义务存在法律层面的履行障碍而无法履行，因而股东亦无需承担连带保证责任为由提出抗辩。

对此，我们向法院强调：一方面，标的公司系对创始股东的现金补偿以及股权回购义务承担连带责任，不存在无法履行的情况（具体请见系列文章第二篇）；另一方面，即便认为标的公司暂时无法履行现金补偿以及股权回购义务，但其在《增资合同书》项下的义务并不因此而灭失。《增资合同书》中明确约定，标的公司的业绩不达标、未在约定时间内成功上市时，投资人有权分别要求标的公司支付现金补偿和股权回购，而根据《民法典》第688条第2款“连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，投资人有权在“发生当事人约定的情形时”要求作为标的公司连带责任保证人的标的公司股东承担保证责任，不受标的公司能否履行的影响。

但生效判决并未支持我们的该项主张：一方面生效判决认定标的公司就因无可分配利润故其现金补偿义务尚不具备履行条件、因尚未履行减资程序故不能回购自身股权，但这并不代表标的公司无需承担义务，实质属于标的公司履行不能；而另一方面，生效判决又在论证连带责任保证时认为标的公司无需承担现金补偿和股权回购义务，但应承担相应的违约责任，进而判决标的公司股东仅对标的公司的违约责任承担连带保证责任。

笔者倾向于认为，生效判决的论证前后矛盾，且结合笔者的上述分析，生效判决亦存在值得商榷的地方，目前该案正处于再审程序中。

（三）关于实现债权的费用

对于合同中没有明确约定律师费等实现债权费用的由谁承担的情形，虽然多数的法院会以律师费等实现债权的费用属于“违约方给守约方造成的损失”为由判决支持守约方的诉请，但也有的法院会以合同中没有明确约定为由不予支持。

1.未明确约定但支持守约方诉请的案例

最高院在（2018）最高法民终1214号案件中认为，“上述协议虽未就律师费的承担主体进行明确约定，但关于违约责任的承担，根据《中华人民共和国合同法》 第一百一十三条…的规定，因汉能公司存在违约，西航港公司为此聘请律师提供专业法律服务而支出的合理费用，属于违约方违约给守约方造成的损失。原审法院将该12.6万律师费计入违约损失，支持西航港公司的相应主张并无不当。”

北京高院在（2020）京民终308号案件中认为，“对于争议焦点二，即律师费和财产保全保险费是否应该得到支持，本院认为，《补充协议》中约定，违约方应赔偿因违约给守约方造成的实际损失。中信资本公司支付的律师费和财产保全保险费属于因谢立新违约引发本案诉讼而实际发生的费用，应当由谢立新负担”。

2. 未明确约定不支持守约方诉请的案例

北京二中院在（2021）京02民终9293号案件中认为，“关于律师费的赔偿问题，因赵欣颖与华博公司在《委托代理合同》中并未约定违约方赔偿律师费，且律师费亦不属于违约行为直接导致的必然损失，赵欣颖要求华博公司一并赔偿律师费，缺乏合同依据，一审法院判决华博公司赔偿赵欣颖律师费，确有不妥，本院予以更正”。

关于对赌协议中股权回购利息和违约金等的约定，投资人在磋商谈判过程中争取相关权益的情况下，也要同时兼顾并考虑相关约定的合理合法性，避免发生约定情形时，相应的诉请不能得到法院的支持，导致此前的约定成为“一纸空文”。如果当初的相关约定过高，后续通过司法途径主张权利时，可以通过检索管辖法院以及其上级法院在类案纠纷中的裁判标准，参照确定较为合理的诉请金额，尽可能避免不必要的诉讼成本。

如果对赌协议中约定了标的公司股东提供连带责任保证，投资人要特别注意保证的有效性，特别是法人股东提供的保证，需审查是否经过相应的董事会和/或股东（大）会决议等。但即便当时法人股东没有出具相应决议文件，也可以主张该法人股东承担二分之一的补充赔偿责任；另外，投资人还需要关注保证期间的约定，以便及时发函主张权利。

此外，根据我们代理案件过程中的案例检索情况，尽管主流裁判观点认为，即便没有明确约定律师费等实现债权费用的承担主体，也应由违约方承担，但鉴于实践中也有部分法院持相反的观点，故建议在对赌协议中明确约定律师费等实现债权的费用应由违约方承担。