文 / 廖鸿程，天同律师事务所首席顾问；吴陶钧，天同律师事务所合伙人
作为民商事诉讼律师，我们每天都在评估案件、做研究、表达观点、与客户及法官沟通，这其中有哪些重要的理念、方法与技巧，我们将尝试在本文中作一解答，希望供刚入行的青年律师参考，也借此机会向各位同仁请教。
思维一，围绕商业目的，制定诉讼方案并披露风险
拿到一个案子，第一步要搞清楚客户的商业目的是什么，再评估其在法律上是否具有可行性。如可行，具体有哪些方案（如代理原告，除起诉方案外，也包括保全方案、执行方案；如代理被告，除关于实体问题的答辩方案外，还包括是否提出案件受理异议、管辖权异议、反诉等），哪个方案最优。如不可行，也要考虑能否协助客户达到较次之的效果。同时，相关方案的风险与应对思路也需要思考并提示客户，这是律师服务的核心内容之一。如果连次之的效果也不能实现，需要说明原因是什么，让客户“知其然，也知其所以然”，并尽量为其提供力所能及的帮助。在该基本思维下，我们要特别注意三个要点：
第一，评估案件时不仅要考虑法律规定，也要考虑实质正义。
对于一个案件，法院一般会根据法律规定并结合案件事实推理得出结论。不过，如果该结论与实质正义相悖，法院往往会创新性的解读法律或者根据法律原则进行裁判，即调整案件结论以实现实质正义。有鉴于此，我们在评估案件时不仅要考虑法律规定，也要考虑实质正义。如果根据法律规定客户的商业目的无法实现，但符合实质正义，我们可以考虑承接该案件；如果根据法律规定客户的商业目的可以实现，但不符合实质正义，我们在承接案件时需要慎重。
第二，提供方案，而不是居中裁判。
我们要站在客户的角度去发现问题并解决问题，而不是中立地做案例分析。客户找律师是希望律师帮他解决问题的，这也是客户愿意支付律师费的原因。另外，有的情况下虽然法律层面的评估结果不利，但推进相关程序（如提起诉讼、提出管辖权异议等）也能帮助客户实现其商业目的，此时我们应建议客户向这样的方向推进。当然，推进相关程序必须在合法的范围内。
第三，提前告知风险并做好应对方案。
提前告知风险有助于客户更全面地了解案件，有利于提升客户的服务体验，也有利于把客户对案件结果的预期调整到合适的程度。需要注意，如果我们没能充分披露风险，客户预期与案件真实情况相差较远，而案件最终出现了风险，会大大降低客户对我们的信任，甚至导致我们丢掉客户。
同时，也要有针对性地制定风险应对方案，尽可能维护客户的合法权益。
思维二，明确诉求，查找请求权基础
分析案件时需要先明确原告的诉讼请求，然后查找诉讼请求对应的请求权基础以及请求权基础对应的构成要件，最后论证本案事实符合或者不符合这些构成要件。这是分析案件的基本方向。
如代理原告，要先了解当事人的商业目的，然后把它转化为具体明确的诉讼请求；之后查找诉讼请求对应的请求权基础，研究请求权基础的构成要件；最后收集证据来证明本案事实符合这些构成要件。
如代理被告，拿到原告的起诉材料后首先要明确原告的诉讼请求；其次，查找原告主张或未来可能主张的支持其诉讼请求的请求权基础以及相对应的构成要件；最后，论证原告的请求权基础不能支持其诉讼请求，收集证据证明本案事实不符合某一个或者某几个构成要件，研究被告享有抗辩权、免责事由等。
采取这样的方法分析案件是因为法官也是采取类似的方法审理案件。法官拿到一个案件也是先明确原告的诉讼请求，分析原告提出的诉讼请求所依据的请求权基础及请求权基础所对应的构成要件，然后审查本案的事实是否符合这些构成要件，被告是否享有抗辩权、免责事由等，最终确定支持或者不支持原告的诉讼请求。
初入职场的青年律师拿到纷繁复杂的案件材料很容易不知所措，不知道从哪里入手。以上围绕诉讼请求和请求权基础展开的方法就是分析案件的基本方向。针对二审、再审案件，有些小伙伴拿到案件材料会直奔案件争议焦点而忽略原告的诉讼请求、请求权基础等，这很容易导致案件的分析方向出现偏差。
思维三，总结争点，深研法律和事实
在确定原告诉讼请求、请求权基础及对应的构成要件后，我们要注意分析、识别案件的争议焦点，并深入研究相应的法律问题和事实问题。
“明确诉求，查找请求权基础”是分析案件的方向。实践中，在该方向下，当事人往往不会在每个构成要件上都产生实质争议。有些案件虽然从表面上看每个要件均存有争议，但因部分要件涉及的法律问题有相对明确的规定，事实问题有相对确凿的证据，并不都属于实质争议。对于一个案件，我们在确定案件分析方向后，需要先识别、分析出案件的实质争议，然后就不同的争议，也即就争议是法律问题还是事实问题采取不同的研究策略，逐一深入研究。
对于法律问题，要尽可能思考、查找对客户有利的观点、依据。观点即对客户有利的法理或者道理，我们要依此说服法官。依据则不仅包括法律、司法解释、指导案例等对法官有约束力的规范性文件，还包括公报案例、最高法院法官撰写的文章或书籍（比如，最高法院的法官会议纪要系列书籍，刊载在《民事审判指导》《商事审判指导》《审判监督指导》的文章，最高法院出版的理解与适用系列丛书等），其他法院法官撰写的文章和书籍（比如刊载在《人民司法》《法律适用》的法官撰写的文章等）等对法官有较大影响力的资料。
对于事实问题，一方面，要通过当事人及案件材料研究清楚事实全貌；另一方面，要尽可能挖掘、收集对我们有利的证据、常理，以及对方主张的矛盾点等。
“明确诉求，查找请求权基础”是分析案件的方向，争议焦点则是分析案件的重点。确定案件的分析重点，有助于合理分配精力，有的放矢。案件焦点问题研究得透不透、深不深，一定程度上决定了案件的胜诉概率。
思维四，相对中立表达，法理及情理兼顾
“相对中立表达”是指，我们要相对中立地表达观点，那些表面看对客户有利但却站不住脚的观点要果断放弃。
依前述，律师的职责是维护客户利益，而非像法官一样居中裁判，依此推论，律师应该尽可能的主张对客户有利的观点而非相对中立地表达观点。那么这里为什么说要相对中立地表达观点呢？原因在于，只有相对中立地表达观点才能实现维护客户利益的目的。那些表面看对客户有利但却站不住脚的观点无法说服法官，反而会消耗法官有限的注意力，给法官留下不专业、不诚信的印象。尤其是，我国法院案多人少的现象非常严重，法官留给每个案子的精力极其有限。如果我们表达了很多表面有利但站不住脚的观点，这会导致法官没有足够的精力消化我们对案件疑难复杂问题的研究成果，遗漏真正对客户有利的要点。甚至，类似的观点表达多了，会让法官天然地觉得我们表达的观点都是没有道理的。这些都很可能会导致案件败诉。
关于“相对中立表达”的律师思维，可以举例说明如下：
某决议效力纠纷中小股东起诉公司请求撤销董事会决议，主要理由是小股东委派的董事没有接到会议召集通知，也没有参会。但实际上，小股东委派的董事参加了本次会议，也表达了其意见，只是因为其不同意本次会议的议题而没有在会议决议上签字。在公司提交会议录音澄清相关事实后，小股东的代理人又主张录音中不是小股东委派的董事的发言。随后，法官要求小股东的代理人通知小股东委派的董事出庭说明相关情况。迫于压力，小股东的代理人反口承认小股东委派的董事曾参加该次会议并发表了意见。
该案中，小股东的代理人主张小股东委派的董事没有接到会议召集通知、没有参会，以及否认录音中是小股东委派的董事的发言，即属于典型的表面看对客户有利但却站不住脚的观点，主张该观点对案件的代理有害无益。
某买卖合同纠纷中，买卖合同约定买受人在收到货物后对货物质量有异议的应在7日内通过书面形式提出，如未提出异议则视为买受人已经对货物进行验收。合同履行过程中，买受人收到货物后并未在7日内向出卖人发送对货物质量有异议的函件，但通过微信向出卖人提出了异议。该案中，买受人以货物有质量问题为由起诉请求解除合同，出卖人的代理人主张，买受人未在合同约定的期限内提出书面异议，案涉货物应视为已经验收。这也是表面看对客户有利但却站不住脚的观点：
《民法典》第469条第2款及第3款规定，书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。据此可知，微信聊天记录也属于书面形式。本案买受人已经根据合同约定在7日内提出书面异议，在此情形下出卖人仍然主张买受人未根据合同约定提出书面异议，不仅无益于维护客户权益，反而会消耗法官的注意力，给法官留下不专业的印象。
“法理及情理兼顾”也是法官思维的具体体现。我们认为，法官是社会中人，对于活生生的案件，特别是法律上疑难复杂的案件，少有法官会不受情理方面内容的影响，主张情理方面对客户有利的观点有利于维护客户的合法权益。
综上，我们表达观点有时要做减法，对于那些表面看对客户有利但却站不住脚的观点要果断放弃；有时要做加法，除从法理方面主张对客户有利的观点外也考虑从情理方面进行论述。
思维五，受众思维，表达有理有据
受众思维是我们表达观点时应该坚持的基本原则。当你不知道如何表达观点时就可以往这个方向上思考：如何表达受众会更方便理解我们的观点？具体而言，有一些方法可供参考：
比如，使用金字塔原理表达观点。第一，表达观点要有结论，且结论要先行。也即，我们表达观点时要有自己的结论，如果没有结论，听众很可能是懵的，不知道我们想说什么。结论先行也即我们要先说结论，之后再具体展开理由。这么表达的好处在于，听众在听的时候能够把结论和理由连接起来，有助于听众理解我们的观点。相反，如果我们先说理由、再说结论，听众在听的时候需要去猜我们的结论，不利于听众理解。同时，对于论据，我们也要先说核心观点，然后再具体展开。第二，论据通过一定的顺序排列（重要性顺序、时间顺序、空间顺序等），从而帮助听众记住我们的观点。第三，论据之间要相互独立、完全穷尽，也就是不重复、不遗漏。
又如，介绍事实时要先介绍框架（故事主线）再介绍细节。先介绍框架有利于听众在脑海中形成事实地图，再介绍细节时，听众就不容易迷路，也更容易理解我们所介绍的事实。相反，如果一开始就介绍细节，很可能会把听众绕晕。
再如，使用原始材料、可视化工具辅助说明。例如，我们在介绍最高法院某法官撰写的书持某个观点时，可以拿着书跟听众介绍，介绍观点后让听众翻看书中具体内容，方便听众理解。又如，开庭释证时，可以提请法官看证据原文，这背后的道理也是一样。可以通过高亮、标红、加粗等方式突出文件重点，以及使用可视化工具辅助听众理解，方便读者快速抓住我们想强调的重点。
除了受众思维外，诉讼律师的表达还要有理有据。不仅要提出事实和法律主张，更要给出相应理由和依据。
需要特别强调的是，把问题研究清楚是表达清楚的前提。要注意，有些时候我们没有说明白，不是因为我们表达的方法有问题，而是因为我们没有把问题研究清楚。
思维六，服务意识，沟通不卑不亢
律师行业是一个为客户提供法律专业服务的行业，本质上属于服务行业，律师要有服务好客户的意识，对于客户的合理需求，要尽可能满足。
比如，客户想要我们去公司汇报对案件的分析意见或者案件进展，要求我们就某个问题出具书面分析意见或者工作报告等，在条件允许的情况下，要尽可能配合。再如，我们请客户提供材料时可以列出材料清单，方便客户收集材料。起诉立案前，需要客户配合为文件加盖公章，可以尽可能把需要盖章的材料一次性准备好，让客户仅走一次流程，避免给客户带来麻烦。
另外，诉讼律师也要有服务好法官、做好法官助手的意识。
比如，起草文件时可以在文件页眉的左上角注明提交人，右上角注明案号，方便法官识别案件。又如，提交证据时要起草证据目录，写清证明目的，给证据编上页码，并把证据中重要的内容高亮，让法官能够看明白哪份证据的哪一页的具体哪个地方证明了我们的证明目的。再如，开庭前可以提前准备好要表达的书面意见并把电子版意见提交给书记员，方便书记员记录，也有助于提高庭审效率。
总体而言，服务好客户有助于赢得客户的信赖，服务好法官有助于赢得法官的尊重，也有助于为客户争取更好的结果。
沟通方面，青年律师还经常遇到的问题是，面对冲突不太敢与客户或法官争论，害怕触怒客户或法官。我们认为，不卑不亢才是正确的应对之道。
比如，当我们请客户提供材料，而客户获取相关材料比较麻烦，有较强畏难情绪，甚至明确表示不愿意查找时，可以跟客户充分说明要这个材料的原因，它对办理案件会有什么好处，没有它会产生什么样的风险。客户明白其中利弊后会更理解我们，也会更配合我们的工作。
又如，有些时候，可能遇到法官对法律问题的观点与我们不一样，甚至表现出一定轻蔑和不屑。如果我们的观点是有道理的，可以在保持对法官尊重的基础上据理力争，详细向法官说明我们持有这个观点的理由，尽可能说服法官。
实际上，律师在与客户及法官沟通中一定程度上处于天然弱势地位，但在与其产生冲突时，诉讼律师可能要稍微“强势”一些。这并不是说态度、语调上的强势，而是在道理上的强势。我们要把持有相应观点的理由说清楚、讲明白，以争取客户、法官的理解。
说律师要有服务意识，强调的是我们要把自己的姿态放低；说律师沟通时要不卑不亢，强调的是我们不能把自己的姿态放得过低。找到合适的“度”比较困难，但我们要努力尝试。
以上是我们认为一名商事诉讼律师所应当具备的基本思维，也代表了我们对于诉讼律师这份职业的理解。如果你认同我们的执业理念，并且希望与我们一同精进执业技能，感受诉讼律师工作的独特魅力，我们将抱以最诚挚的欢迎，以下是北京天同办公室的招聘信息，期待您的加入。
