随着近日《民营经济促进法》的出台，对于民营经济的保障问题再一次映入公众的眼帘。一人有限责任公司自2005年被正式确认为合格的市场主体以后，其因体量小、门槛低、法人人格独立、股东责任有限等优势受到了众多创业者青睐。而任何事物均存在两面性，伴随市场经济快速发展，一人公司作为民营经济市场活动的主要参与者，其自身因归股东一人掌控，缺乏传统公司股东之间的相互制衡，导致在公司经营过程中，极易出现因财产混同，股东滥用公司独立人格、利用有限责任的情形，让公司债权人的利益存在受损可能性。在这种情况下，一人有限公司的实控人能否构成职务侵占犯罪呢？财产混同能否阻却职务侵占犯罪的成立呢？
一、财产混同情况下股东侵占公司财产行为认定的司法现状
司法实践中，股东个人财产与公司财产发生混同存在“同案不同判”的现象，焦点集中于是否构成职务侵占罪。
有判决认为公司财产具有独立性，公司股东一旦投资入股后，投资的财产就依法属于公司的财产。股东因投资所获得的权利并非公司的财产权，而是资产收益权、重大决策权和知情权等股东权利。公司财产和个人财产有严格区别，不能混同，即使是一人独资有限责任公司也是如此，未经法定程序，任何股东都无权处置公司资产。股东占有公司财产的行为构成职务侵占罪，如黄某某职务侵占案[1]。
有判决认为，股东在一人公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了一人公司的财产，但股东是公司的法定代表人，有权对公司的财产进行处置，且将该款用于偿还成立公司时所借的欠款，故此行为本质上并没有损害公司的利益，亦未损害其他股东的利益，不存在社会危害性，故不认定为职务侵占罪，如张某职务侵占案[2]。
还有判决采取折中说的做法，如陶某弟、陶某飞职务侵占案，区分公司经营状况正常和经营恶化面临托管两个时间段，公司经营正常或良好，则股东不具有非法占有或挪用公司财产的故意，依法未认定为犯罪；但在公司经营恶化面临托管之际，股东将公司财产出借给他人，其行为应当被认定为犯罪。[3]
二、财产混同情况下股东侵占公司财产行为认定的理论分歧
针对上述司法现状，刑法学界之中也存在着肯定论、否定论以及区分论这三种不同的观点：
1.肯定论认为，一人公司中的股东将公司财产用于个人，应当认定为职务侵占。理由如下：第一，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业和其他单位的工作人员，一人公司属于有限责任公司的一种公司形式，故一人公司股东也应当属于职务侵占罪的犯罪主体范围之内；第二，一公司股东为公司唯一股东，对公司具有绝对控制权，利用自身地位，挪用公司财产至自己名下或他人名下符合“利用职务上的便利”；第三，一人公司性质上属于有限责任公司，股东财产与公司财产彼此独立，股东出资、公司经营活动中所获财产属于公司财产而非股东财产，股东将公司财产用于个人符合“将本单位财务非法占为己有。”[4]
2.否定论认为，一人公司中股东将公司财产用于个人，不构成职务侵占罪。理由如下: 第一，在经营过程中，股东财产与公司财产混同，并不属于非法占有公司财产，一方面公司法对该种情形采取默许态度，并未禁止财产混同。另一方面一人公司在经营过程中所获收益的确属于公司财产，但作为唯一股东，有权对该财产享有财产使用、财产收益等支配权利。第二，在股东滥用股东权利，与公司财产混同使得公司无法清偿债权人债权，此时公司法具有特殊性质的人格否认条款，可以通过民商事审判的方式将公司财产范围扩大至股东财产从而清偿公司债务，职务侵占罪在此种情形下并无适用余地。第三，一人公司股东将公司财产用于自身并无社会危害性。财产混同并未损害公司利益，一人公司虽然具有独立的法人资格，但仅仅是形式意义上的，实际上公司行为的法律后果仍由唯一股东承受。股东将该财产用于自身，虽然公司财产因此减少，但是公司法第23条立刻对其进行规制，使得公司财产范围并无减少。[5]
3.区分论认为，应将财产混同区分为公司经营良好与经营恶化两种情形来认定是否构成职务侵占。第一，如果公司经营状况良好，此时公司股东并无侵占的主观故意，此时股东虽然将公司财产用于个人生活，但同时也将个人财产用于公司经营，此时属于合法合理的民事处分行为，不应当认定职务侵占罪。第二，如果在公司经营发生恶化时，股东如果将公司财产转为个人财产，则明显有逃避债务、非法占有公司财产的意图。不同于正常经营时，在一人公司即将破产、面临托管之时，公司财产与股东财产之间的财产流向往往是单向度的，股东转移、隐匿公司财产而不会让个人财产流向公司，该种情形架空公司进而损害债权人利益，具有严重的社会危害性，且具有非法占有的主观意图，应当认定为职务侵占罪。[6]
三、从定性上讲：公司人格否认并不等于“单位”性质的消失
2020年9月2日《检察日报》第3版刊登的《一人公司股东“侵财”何种情形构成犯罪》（作者：天津市人民检察院第二分院冀素芳、王升洲），论述：公司人格否认不等于“单位”性质消失。根据公司法规定，一人公司因财产混同导致独立民事主体资格动摇，并不意味着在刑法评价上“单位”性质也消失，也不意味着民事责任可以替代刑事责任。
笔者非常赞同该观点。公司，作为法律拟制的经济活动主体，具有独立的法人人格和独立的财产权，独立财产制度可以激励股东，勇敢投资创业，可以帮助股东对抗市场风险。但是，权利和义务总是对等的。股东享有有限责任的前提是，股东财产和公司财产的彼此独立、彼此隔离。根据股东违反上述制度的轻重程度不同，法律责任也不相同。
程度一：财产混同，则丧失《中华人民共和国公司法》之保护。如果不能履行财产独立的义务，就不能享有股东有限责任的权利，债权人可以刺破公司面纱，否定股东有限责任，追究股东无限连带责任。
程度二：不仅财产混同，还侵吞公司财产，则违反《中华人民共和国刑法》之规定。倘若股东，不仅不能做到公司财产与个人财产的彼此隔离，还侵吞、骗取、窃取公司资产，触犯《中华人民共和国刑法》规定，涉嫌职务侵占犯罪，则应当受到刑事处罚。
“财产混同”的违法程度较浅，丧失了民商事法律保护；“侵吞财产”违法程度较深，需要受到刑事法律处罚，二者之间是由浅入深的关系。“财产混同”本身就已经侵犯了债权人利益，不能因为“财产混同”反而获得了职务侵占的“免责金牌”来阻却犯罪构成，从此不再受刑法追究，进而为所欲为。
此外，“财产混同”是主动行为，或者原因自由行为。就像，如果喝酒可以不承担刑事责任，那么会有更多的人酒后滋事。如果财产混同可以当然为职务侵占免责，那么会有更多的股东，先财产混同，后大肆职务侵占，不利于法益的保护。
故，从定性上来说，不能因为公司和股东财产混同了，就彻底否定了单位的性质、彻底阻却了职务侵占犯罪的构成。
四、从定量上讲：财产混同的相应数额，应当从职务侵占的犯罪数额中扣除
最高人民法院案例库公布的指导案例，2019年3月25日山东省高级人民法院（2019）鲁刑终46号，裁判观点：财产混同的相应数额，不应计算在职务侵占的数额内，应从犯罪数额中扣除。
这个观点和《检察日报》的观点矛盾吗？并不矛盾。人民法院指导案例的观点是说：在这个案件中，一人有限公司的股东，其个人财产与公司财产混同的情况下，主观上难以认定具有非法占有的故意，故形成混同的数额，不应计算在职务侵占数额内，应从犯罪数额中扣除。
在司法实践中，很多公司老板个人财产和公司财产不分。公司困难时，直接将个人财产投入公司运营，公司盈利后直接将公司财产当作个人利润取走，既缺少财务手续，又缺少民事证据。《中华人民共和国刑法》不仅要求客观上具有违法行为（侵吞公司资产），还要求主观上有犯罪故意（非法占为己有的故意），且要求主客观相一致。有些财产混同行为，在证据上无法证明其具有非法占有的故意，在主观犯罪故意方面，不能做到“事实清楚，证据确实充分，且能排除合理怀疑”。拿走公司财产的行为，究竟是侵吞公司资产，还是清偿之前的借款，这种合理怀疑无法排除。所以，财产混同的部分，无法排除合理怀疑，应当从犯罪数额中扣除。
故，从定量上来说，因为财产混同造成无法认定“非法占为己有故意”的数额，应当从犯罪数额中扣除。
五、是否构成职务侵占罪？如何认定？需要具体情况具体分析
最高人民法院刊物《人民司法》第2018年第14期第9页浙江省高级人民法院的文章《个人与公司财产混同时职务侵占罪的认定》，有这么一个有趣的例子。
案例中，分为两个时间段。
第一段，2004年至2011年公司经营期间。当事人投入公司的家庭财产多于侵占公司的财产，其间，陶氏兄弟取走公司资金，用于购买两套别墅，但后来在公司财务困难时，又将两套别墅抵押贷款，重新投入公司运营。经查，侵占的资金数额为1000万元，后来，又将价值1000万元的别墅抵押贷款用于公司。法官考虑到社会公众的一般认知心理，认为该行为没有社会危害性，不构成职务侵占犯罪。
第二段：2014年公司陷入破产困境，当事人为转移资产，将公司所有的一辆奔驰轿车转移为个人财产，隐匿财产，逃避债务，损害债权人利益和社会公共利益。这样的行为不仅侵害了私营企业作为独立民事主体的财产权利，也侵害债权人的利益，破坏了社会主义市场经济秩序，具有社会危害性。因此，应当以职务侵占罪定罪处罚。
从上述案例可见，我们在办理一人有限责任公司财产混同的案件时应当注意以下几点：
首先，要判断财产混同的比例状况。是投入公司的家庭财产多？还是从公司侵占的公司财产多？例如：有些实体企业，公司老板含辛茹苦，坚持多年，累计投入上千万元，几年后企业终于盈利，老板直接使用公司资金购买房子、车辆累计几百万元。这种情况当然不应认定为职务侵占犯罪。再例如：有些创新型企业，PPT做得天花乱坠，吸引投资人投资上亿元，短短两年内败光、花光，侵吞、挪用、挥霍殆尽，被追究责任拿着初创时投入的几十万元，辩解财产混同，辩称不构成职务侵占犯罪。这种辩解理由当然不能成立，至少不能因为有“财产混同”的情况，就当然得否定犯罪的成立。
其次，要判断财产混同的主观心态。如果只是法律意识淡薄，无法区分公司财产和个人财产，主观上只有“还款”和“分红”的故意，没有侵吞更多资产的故意，则不应构成职务侵占犯罪（税务上是否应受处罚，另当别论）。如果主观上想逃避履行债务，想把公司掏空，获得本不该获得的公司财产，则应当构成职务侵占罪。
最后，看是否具有社会危害性。如果只是夫妻店、家庭小公司，肉烂在锅里，不对第三人造成任何影响，不宜动用刑事手段插手企业内部管理问题。但是，如果和投资人、供应商、债权人经济主体进行大额商业活动，侵占行为严重损害投资人权益、债权人利益，妨害市场经济秩序，则应当构成职务侵占罪。
综上所述，一人有限公司财产混同的情况下，能否构成职务侵占罪，是个复杂的问题，需要从主客观及社会危害等维度，进行具体分析。
注释
【1】参见云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑事判决书，（2016）云25刑终11号
【2】参见湖北省高级人民法院刑事判决书，（2017）鄂刑再4号
【3】参见浙江省义乌市人民法院刑事判决书，（2015）金义刑初字第1281号
【4】参见冯兆蕙：《职务侵占罪司法认定问题探究》，载《河北法学》2008年第9期
【5】参见樊云慧：《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”: 一个概念的厘清——以公司注册资本登记制度改革为切入点》，载《法商研究》2014年第1期
【6】参见聂昭伟：《个人与公司财产混同时职务侵占罪的认定》，载《人民司法（案例）》2018年第14期
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张焱南
北京乾成律师事务所高级合伙人、管委会副主任
第四党支部书记、刑事业务部常务副主任
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郝海博
