简析新不动产抵押登记制度的变化和实务难点（下）
发布日期：2021-04-29 浏览次数：2996
继《民法典》实施后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）也于同日生效实施；自然资源部于2021年4月6日发布了《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》(自然资发[2021]54号)(以下简称“
54号文”)，通知一共六条，分别就《民法典》《担保制度解释》中关于不动产抵押登记制度作了衔接的具体规定。
本文拟就54号文中涉及的不动产抵押登记规定在与《民法典》《担保制度解释》规定的衔接上出现的重要变化，以及可能或已经出现的争议和问题，如可抵押不动产范围的重大变化、最高额抵押主债权范围的争议、抵押财产自由转让原则的执行效果等问题，作系统分析；同时，在不动产抵押登记制度发生变化后，对于当事人在实务中可能面临的选择和问题，给出具体应对建议。
根据《民法典》216条和217条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，除证明其确有错误外，权利的归属和内容以不动产登记簿为准。抵押权作为典型物权，依登记设立。就担保范围而言，《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”沿袭了《物权法》173条的规定。实务中，当事人之间对于抵押担保债权的范围也通常都会约定较宽的范围，包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。但统一不动产登记后，《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）中，“抵押权登记信息”表中关于被担保债权并无独立的“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（万元）”一栏，且应为具体数字，实务中大多数地区的不动产登记部门的登记系统均直接适用该表格式样，仅能登记具体金额，这就直接导致抵押合同的约定和不动产登记簿的记载不一致
[1]。以往的司法实践对于该问题采取了完全不同的两种解释方案：
一种观点认为，抵押合同与抵押物登记记载的抵押权的担保范围应一致，如果不一致，鉴于登记的公示效力，根据《担保法司法解释》第61条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，则应以抵押登记的内容确定具体数额
[2]；
另一种有代表性的观点认为，登记记载为被担保的主债权数额，并非认定抵押担保债权范围，二者系不同概念，《物权法》185条规定了抵押合同的条款应包括“被担保债权的种类和数额”和“担保的范围”，说明债权数额和担保范围并非同一概念，他项权证所登记的“债权数额”并非对于担保范围的约定，从而也不属于《担保法司法解释》第61条规定的同一事项内容不一致的情形
[3]。《全国法院民商事审判工作会议会议纪要》（法（2019）254号）（以下简称《九民会议纪要》）第58条基本采纳了前述第二种观点。
与前述情形类似，原不动产登记簿“抵押权登记信息”表中，关于被担保最高额债权也无独立的“担保范围”栏目，仅有“最高债权数额（万元）”一栏，且应为具体数字。根据《民法典》420条的规定，抵押权人有权在最高债权额限度内优先受偿。司法实践中，对于“最高债权额”的内涵存在不同理解，具体包括本金最高限额和债权最高限额两种解释。债权最高限额指原本债权、利息、违约金等加起来的债权总和应在最高债权的限额内优先受偿；本金最高限额指本金可以在最高限额内优先受偿，但利息、违约金等可以在最高债权限额之外再加入作为优先受偿的债权，所以对于解释为本金最高限额的最高额债权，抵押权人在实现抵押权时实际优先受偿的范围可能超过登记的本金最高限额。因此，如果最高债权额限度是本金最高限额，因其可能导致债权人优先受偿的范围超过登记的最高额限额，显而易见，采该种解释更有利于最高额抵押权人的保护，但基于抵押担保登记公示的效果，后顺位的抵押权人以及其他普通债权人将无法知悉最高额抵押权人的全部优先受偿范围，从而损害交易安全[4]。
《担保制度解释》第15条对此进行了明确，最高债权额系指债权最高限额，即指包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等在内的债权总额
[5]
。
(三) 54号文与《民法典》及《担保制度的解释》的衔接
54号文第二条对抵押担保范围进行了规定，同时在第四条对于不动产登记簿“抵押登记信息”页新增“担保范围”一项，可根据当事人的申请在其中填写主债权、利息、违约金等担保范围；将“最高债权数额”修改为“最高债权额”并独立为一个栏目，填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额。
在54号文出台后，大量在抵押合同中已约定抵押担保范围，但不动产登记簿中仅登记主债权数额的当事人，可根据《不动产登记暂行条例实施细则》第26条第（五）项的规定，抵押担保的范围、主债权数额、债务履行期限、抵押权顺位发生变化的，抵押权人可以向登记机构申请变更登记
[6]
。
《担保制度解释》第15条在该问题上，就担保范围的确定给了当事人选择权：在当事人没有约定时，默认最高债权额为包括了本金、利息、违约金等范围在内的债权最高限额。
银行等金融机构在与债务人签署最高额抵押合同时，主合同（借款合同）约定的主债权通常均为授信额度，最高额债权将在该最高授信额度范围内发生，而金融机构通常也将该授信额度视为最高额本金额度并发放贷款，不动产登记机构亦直接登记该金额为最高额债权数额。比如，若最高额授信额度1亿元人民币，则最高可发放1亿元人民币的贷款，登记机构登记为1亿元的抵押权额。但在金融机构发放完1亿元人民币贷款后若债务人发生逾期或违约的，则除本金需要清偿外，还将产生利息、违约金、实现债权费用等其他费用，该等情形下金融机构的债权数额将超过最高额的本金额度范围。
《担保制度解释》和54号文生效施行后，如果金融机构最高债权额为包括了主债权（本金）、利息、违约金、实现债权费用等范围的总额，那么，仍以授信额度1亿元举例，则金融机构无法向借款人发放1亿元人民币的贷款，因为该1亿元的最高额授信额度实际是包括了除本金之外的其他担保范围。
因此，
最直接和自然的选择就是当事人约定最高额担保的最高债权额仅指最高本金额，并不包括利息、违约金、实现债权费用等范围的金额，并在抵押登记时选择担保范围
，由此，可避免出现抵押登记和抵押权实现时将最高本金数额默认为最高债权数额的情形。
《物权法》191条确立了抵押财产不得自由转让的原则，未经抵押权人同意，抵押财产不得转让。《民法典》406条改变了这一规则，除当事人另有约定外，抵押财产在抵押期间可以自由转让，同时要求抵押人在转让时负有通知义务。《民法典》该条规定的主要理由是，抵押人作为抵押财产的所有人，仍然享有对抵押财产的支配和转让权利，对抵押财产转让进行限制法律依据不足；在抵押权已登记的情况下，无论抵押财产如何流转，抵押权仍有追及效力，抵押权人可主张抵押权，对买受人并无不公
[7]
。
对于《民法典》406条规定的抵押财产能否自由转让的约定如何公示的问题，《担保制度解释》第43条区分了当事人已约定禁止或限制转让抵押财产但未登记，和已约定禁止或限制转让抵押财产并办理登记两种情形。在禁止或限制转让抵押财产已作约定但未经登记的，第43条第一款确立了区分原则和善意取得原则，在此不赘。
《担保制度解释》第43条规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”在房地产开发企业预售商品房的情形下，银行等金融机构将抵押权进行登记，并将不得转让的约定进行登记，而商品房消费者在满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议规定》”）第29条、《九民会议纪要》第125和126条的规定情形时，仍得以对抗金融机构在先的抵押权，金融机构将无法主张该等情形下的转让不发生物权效力。
而能否就《担保制度解释》第43条和《执行异议规定》第29条以及《九民会议纪要》第125、126条之间的关系作上述理解，关键在于是否需要对商品房消费者课以不动产登记的查询义务，从而区分商品房消费者的善意与恶意。
在抵押财产不得转让的约定可以通过查询途径获知的背景下，即便是商品房消费者对于拟购商品房的权利状态也有了更便捷的途径，是否需要区分商品房消费者的善意与恶意，是司法政策的选择问题，也有待司法实践和司法解释回应。
理论上，将不得转让财产的约定登记在不动产登记机构后，程序上不动产登记机构应无法办理所有权转移登记，但第43条第二款后半句描述的是当事人将不得转让财产的约定办理登记，但仍然办理完毕所有权转移登记的情形，这可能就涉及到不动产登记机构错误登记的情形。该等情形下，抵押权人将可能向不动产登记机构提出登记错误赔偿责任的行政诉讼。
修改后的不动产登记簿在抵押登记信息栏增设“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”一项，有约定的填写“是”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）和抵押权人共同申请转移登记；没有约定的填写“否”，抵押期间依法转让的，应当由受让人、抵押人（转让人）共同申请转移登记。54号文对于禁止转让财产约定是否登记区分了两种情形：
在双方对于抵押财产禁止转让存在合同约定，但是没有将该约定登记于不动产登记机构时，抵押期间不动产发生转让的，不需要抵押权人前往登记机构办理登记手续，从程序上保证了抵押财产可以顺利自由转让。当然，根据《民法典》406条的规定，抵押财产转让时，应当通知抵押权人。对于抵押人隐瞒转让事实不发出转让通知的情形，并不影响抵押财产转让的效力，仅产生抵押人对于抵押权人的违约责任。
在该种情形下，抵押财产在转让时需要抵押人、受让人和抵押权人三方共同到登记机构现场办理转移登记手续，也就意味着如果抵押权人不到场，转移登记无法办理，实际上出现了抵押财产转让必须经过抵押权人同意的效果。而该程序实现的该种效果，使得《担保制度解释》43条第二款规定的“已将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产”的情形将几乎不可能出现；同时，也回到了《物权法》191条规定的“不经抵押权人同意抵押财产不得转让”的规则效果范围，削弱了《民法典》406条确定的“抵押财产自由转让”的基本原则，不得不说存在遗憾。当然，登记机构也通过该种保守态度，避免了前述可能出现的承担行政赔偿责任的风险。
不动产抵押登记制度由来已久，新制度在衔接《民法典》和《担保制度解释》的过程中，诸如法不禁止的可抵押不动产（权利）范围问题，一般抵押债权本金、最高额债权本金和担保范围在区分登记后如何确定优先受偿范围的问题，登记机构对于抵押财产转让的程序限制出现的对法律原则削弱效果等问题，仍然存在诸多争议和面临实践检验的地方，对此，我们将拭目以待。
1. 也有部分地区不动产登记系统设置与登记规则比较规范，登记范围与合同约定一致。
2. 如“中国建设银行股份有限公司上海黄浦支行、崔永新等执行执行分配方案异议纠纷上诉案”、“交通银行股份有限公司徐州分行与江苏跃进正宇汽车有限公司金融借款合同纠纷上诉案”
3. 如“中国东方资产管理股份有限公司江苏省分公司与江苏大成房地产开发有限公司、张家港市大成纺机有限公司等合同纠纷再审案”、“东莞市联胜非融资性担保有限公司与贺秀龙等追偿权纠纷案”
4. 《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，第1150页
5. 司法解释对于最高额抵押担保主债权的范围与一般抵押担保主债权实际上是采取了完全不同的认定标准，对于前者是默认为包含所有除本金之外的其他担保范围，而后者是默认为本金，并不包括其他范围。笔者理解这个选择属于司法政策的倾向问题，而非哪种方式更为合理。
6. 严格来说，该情形并不属于抵押担保范围发生变化。因为原抵押合同约定的担保范围并未发生变化，而是因为登记机构原因导致未能记载抵押合同的约定范围。但从有利保护当事人权利角度出发，应当允许抵押权人在目前具备登记条件的背景下重新提出抵押权担保范围的变更登记申请。
7. 《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，第1092页
匡令清
乾成律师事务所 合伙人
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